Uitspraak van de Week: Voorkom onduidelijkheden in prijsblad

25 mrt 2019

Het is vaste rechtspraak dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel vereisen dat alle voorwaarden in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd moeten worden. Elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver interpreteert de aanbestedingsstukken dan op dezelfde manier. Maar wat als inschrijvers de voorwaarden voor het in te vullen prijsblad op verschillende wijze interpreteren? Moet de aanbestedende dienst dan overgaan tot heraanbesteding?

Afgelopen week sprak de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag haar oordeel uit in een zaak waar bovengenoemde vraag centraal stond. De gemeente Den Haag had een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het verwerven en repareren van onder meer werkplekapparatuur en smartphones. In de aanbestedingsstukken stond opgenomen dat alle bedragen in het prijsblad, in euro’s exclusief btw, ingevuld moesten worden. Daarnaast dienden alle bedragen “positief” te zijn. Wanneer een inschrijver een bedrag niet invulde, zou een waarde 0 worden opgenomen. Nadat de inschrijvingen zijn ingediend, blijkt dat de ene inschrijver de voorwaarden in het prijsblad zo heeft geïnterpreteerd dat slechts een waarde van €0,01 kon worden opgegeven, terwijl andere inschrijvers een waarde van €0,00 hadden opgegeven.

De uiteindelijke score werd berekend aan de hand van een formule, waarbij de aangeboden prijs werd gedeeld door de laagste prijs en vervolgens werd vermenigvuldigt met het maximaal te behalen punten. Het invullen van €0,00 leidde er echter toe dat deze formule werd gefrustreerd. Het was dus niet duidelijk voor inschrijvers of het opgeven van € 0,00 als bedrag op het prijzenblad wel of niet was toegestaan, omdat zij de term “positief” op verschillende manieren uitlegden. Zo stelde één inschrijver dat €0,01 de laagst mogelijke inschrijfprijs was, terwijl een andere inschrijver stelde dat dit €0,00 was. Volgens de voorzieningenrechter was er echter nog een derde mogelijkheid: de voorwaarden in de aanbestedingsstukken waren niet zodanig geformuleerd dat alle inschrijvers deze op de juiste wijze – lees: de wijze zoals door de gemeente bedoeld – hadden begrepen. De inschrijvers hebben allemaal de stukken op een bepaalde manier gelezen, waarbij zij niet hebben opgemerkt dat een andere lezing ook mogelijk was. Dit is echter de inschrijvers niet aan te rekenen. De voorzieningenrechter kan dan ook niet anders dan concluderen dat een heraanbesteding door de aanbestedende dienst de enige optie is.

Wees als aanbestedende dienst dus duidelijk bij het formuleren van de voorwaarden in de aanbestedingsstukken en probeer tegenstrijdigheden – en dus de kans op een heraanbesteding – te voorkomen.

Wat speelde er in deze zaak?

Feiten

De gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het verwerven en repareren van werkplekapparatuur, smartphones, randapparatuur en bijbehorende accessoires (hierna: opdracht). De opdracht is onderverdeeld in twee percelen, waarbij de gemeente voor elk perceel een raamovereenkomst af wil sluiten met drie inschrijvers. Vervolgens zullen opdrachten door middel van nadere overeenkomsten worden gegund aan één van de gecontracteerde partijen via een minicompetitie.

In de aanbestedingsleidraad (hierna: de leidraad) is vermeld dat de maximale score voor zowel kwaliteit als prijs afzonderlijk 3.000 punten bedraagt. Het onderdeel prijs telt in totaal voor vijftien procent mee, waarbij de inschrijver met de laagste prijs de maximale punten ontvangt. De overige inschrijvers ontvangen een score naar rato van de laagste prijs, volgens onderstaande formule:

Laagste prijs
————————  x 3000 = Score prijs
Aangeboden prijs

In het Programma van Eisen (hierna: het PvE) is opgenomen dat inschrijvers voor diverse kostenposten tarieven in rekening mogen brengen bij de gemeente, waarbij deze bedragen volledig ingevuld en ingediend moeten worden in euro’s exclusief btw. In het prijzenblad zelf staat vermeld dat alle bedragen positief dienen te zijn. Wanneer een inschrijver een bedrag niet invult, geldt een waarde van nul (0).

Op beide percelen zijn vijf inschrijvingen ontvangen, waarna op 26 november 2018 drie partijen beide percelen gegund krijgen. Protinus, die had ingeschreven met een prijs van € 0,01, blijkt op beide percelen een score van 0 te hebben gehaald en is als vierde geëindigd. Protinus maakt bezwaar tegen de gunningsbeslissing en stapt naar de rechter.

Ze vordert voor de rechter de gemeente te verplichten de opdracht niet aan inschrijvers te gunnen die €0,00 hebben opgegeven als prijs. Zij stelt dat een inschrijving van €0,00 niet zou zijn toegestaan, omdat het prijzenblad aangeeft dat ingevulde bedragen positief moeten zijn. Hierdoor zouden inschrijvers die hebben ingeschreven met een bedrag van €0,00 moeten worden uitgesloten van gunning. Daarnaast zou door het toelaten van een inschrijving met een bedrag van €0,00 de gunningsmethodiek gefrustreerd worden. Het vermenigvuldigen met een bedrag van €0,00 levert immers altijd de score van nul (0) op. Inschrijvers die een bedrag van €0,00 hebben ingevuld, hebben volgens Protinus een manipulatieve inschrijving gedaan en moeten worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Mocht de rechter hier niet in mee gaan, vordert ze een heraanbesteding van de opdracht.

Uitspraak

De aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, op een manier zoals een inschrijver deze samen met de overige aanbestedingsstukken heeft moeten begrijpen. De rechter geeft als uitgangspunten dat het transparantie- en gelijkheidsbeginsel impliceren dat alle voorwaarden in de aanbestedingsstukken geformuleerd moeten worden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier interpreteren. Daarnaast moet de gemeente in staat kunnen zijn om de offertes van de inschrijvers te beoordelen en na kunnen gaan of deze offertes voldoen aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn.

De rechter overweegt dat zowel de gemeente en de geselecteerde inschrijvers betogen dat er slechts één manier is waarop inschrijvers de aanbestedingsstukken hadden moeten begrijpen. Met betrekking tot het prijzenblad overweegt de rechter dat het feit dat bedragen positief dienen te zijn, op meerdere manieren geïnterpreteerd kan worden. Zo stelt Protinus dat enkel kan worden ingeschreven met een prijs van €0,01 als laagst mogelijke prijs, omdat anders de formule wordt gefrustreerd. Een andere inschrijver stelt echter dat ook een bedrag van €0,00 als positief kan worden gezien. De rechter merkt op dat een derde optie ook mogelijk is, namelijk dat de voorwaarden ten aanzien van de prijs voor beide inschrijvers niet voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Dit blijkt ook uit tegenstrijdige bepalingen uit de aanbestedingsdocumenten die zien op het in te vullen bedrag. Het feit dat een inschrijver een waarde van nul (0) toebedeeld krijgt wanneer zij een bedrag op het prijzenblad invult spreekt de bepaling tegen die stelt dat het gehele prijzenblad ingevuld dient te worden.

Protinus heeft volgens de rechter terecht opgemerkt dat bij inschrijving met de prijs € 0,00 er geen score naar rato kan worden toegekend, omdat er bij een vermenigvuldiging met € 0,00 geen andere uitkomst dan 0 mogelijk is als eindscore. Dit spreekt de formulering tegen dat de score op prijs een score betreft naar rato van de laagste prijs. De rechter overweegt verder dat het feit dat in het PvE meerdere malen vermeld is dat een tarief in rekening mag worden gebracht, het toe zou laten dat een inschrijver een waarde van nul (0) invult op het prijzenblad. Er wordt hier een keuze aan de inschrijver gelaten, en een gevolg (uitsluiting) is niet expliciet benoemd.

De rechter concludeert dat de voorwaarden in de aanbestedingsstukken niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd zodat inschrijvers de juiste draagwijdte konden begrijpen en deze op dezelfde manier zouden interpreteren. De rechter neemt daarbij aan dat zowel Protinus als de andere inschrijvers hebben ingeschreven met het bedrag dat voor hen het laagst mogelijk was. Deze bedragen verschillen echter van elkaar. Tenslotte was Protinus volgens de rechter niet verplicht geweest om voorafgaand vragen te stellen over het invullen van het prijzenblad omdat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen onduidelijkheden waren tijdens het indienen van haar aanbieding. Zij heeft haar rechten hierdoor niet verwerkt. De rechter oordeelt dat de gemeente over moet tot een heraanbesteding van de opdracht.

Naomi van ’t Hof en Linny Karssemeijer

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.