Uitspraak van de week: Uitvoering overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

22 mei 2018

Inleiding

De beginselen van aanbestedingsrecht zijn van toepassing op overeenkomsten die tot stand zijn gekomen naar aanleiding van een Europese aanbestedingsprocedure. Aanbestedende diensten zijn dan ook tot het einde van de uitvoering van een opdracht gebonden aan de door henzelf vastgestelde voorwaarden. Hieruit volgt ook dat een aanbestedende dienst als opdrachtgever na de aanbestedingsprocedure niet het recht heeft nadere (prijs)afspraken te maken of af te wijken van de gestelde voorwaarden. Bij inschrijving zijn de eisen en voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht bekend en de inschrijver accepteert deze voorwaarden gedurende de gehele duur van de opdracht, dus ook voor verlengingen van de overeenkomst. Hierbij zijn inschrijvers zich ook bewust van het gegeven dat het een verlieslijdende opdracht zou kunnen worden.

In deze rechtszaak betoogde de opdrachtnemer dat verlenging van de opdracht in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. De opdracht is voor hen verlieslijdend door de risico’s die bij de uitvoering van de opdracht op haar zijn gelegd. De rechter concludeert dat het aanbestedingsdocument integraal deel uitmaakt van de gesloten overeenkomst. De gehanteerde bewoordingen van de gehele overeenkomst zijn dan ook van doorslaggevend belang bij contractuele conflicten. De (eenzijdige) verlenging van de overeenkomst was op voorhand bekend en is dan ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dit is enkel anders wanneer er sprake is van bijzondere en onvoorziene omstandigheden.

Daarnaast betoogt de opdrachtnemer dat een verlenging de toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet zou doorstaan. Het is echter niet in strijd met de bestuurlijke zorgplicht van opdrachtgevers om gebruik te maken van een verlenging die helder en concreet als eenzijdige optie is benoemd in de aanbestedingsdocumenten.

Inschrijvers moeten bij hun dus inschrijving rekening houden met alle voorwaarden die in de aanbestedingsdocumenten staan, zijn hieraan gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst gehouden en kunnen een eenzijdige verlenging niet weigeren.

Voor aanbestedende diensten bevestigt dit oordeel van de rechter dat ook zij gedurende de gehele overeenkomst hun spelregels moeten toepassen en deze niet mogen wijzigen. Ook niet wanneer de opdrachtgever wil verlengen en een opdrachtnemer deze verlenging niet wil. De vrijheid van aanbestedende diensten als opdrachtgever is dus beperkt tot de toepassing van ‘het leerstuk van de wezenlijke wijziging’.

Feiten

Drie gemeenten, Maassluis, Vlaardingen en Schiedam, zijn in januari 2014 een Europese openbare aanbesteding gestart voor leerlingvervoer. In totaal omvat de aanbesteding drie verschillende percelen. In het bestek hebben de gemeenten de financiële risico’s van wijzigingen van het aantal leerlingen en bestemmingen bij de opdrachtnemer neergelegd. Ook na vragen in de nota van inlichten hebben de gemeenten hierin volhard en aangegeven dat er geen marge werd opgenomen in het kader van de hoeveelheid wijzingen als gevolg van meer/minder te vervoeren leerlingen en locaties. Ten aanzien van de prijs moest een vaste prijs per rit worden opgegeven, die niet meer op een later moment zou kunnen worden gewijzigd.

In juli 2014 sloten de drie gemeenten een overeenkomst met Connexxion voor twee percelen. De overeenkomst ging in op 1 augustus van dat jaar en kon per 1 augustus 2016 voor één jaar worden verlengd. Het geschil ziet op de overeenkomst ‘vervoer binnen de gemeenten’.

Op 13 december 2016 hebben de gemeenten aangegeven dat zij ook voor de periode augustus 2017-augustus 2018 gebruik zouden maken van de verlengingsoptie. Echter, Connexxion heeft reeds op 5 oktober 2016 (mondeling) en op 10 oktober 2016 (mail) bij de gemeenten aangegeven dat zij niet langer wilde worden gehouden aan de overeenkomst, nu zij te veel verlies leed. De gemeenten reageerden hierop met de stelling dat, doordat de overeenkomst was gesloten na een Europese aanbestedingsprocedure, er geen gesprekken konden worden gevoerd over aangepaste prijzen en dat Connexxion aan het contract gebonden was. Connexxion besloot vervolgens om per 24 oktober 2016 het vervoer van een deel van de leerlingen te staken. Om alsnog vervoer te kunnen regelen voor die leerlingen, moesten de gemeenten een overeenkomst sluiten met een andere vervoerder, tegen een hoger tarief.

De gemeenten vorderen nakoming van de overeenkomst door Connexxion op basis van de reeds overeengekomen tarieven.

Uitspraak

Voor de uitleg van de overeenkomst kijkt de rechter naar de bewoordingen van de overeenkomst, waaronder ook het aanbestedingsdocument valt, en wordt deze gelezen in de context van de gehele overeenkomst. Waar dit geschil in de kern om gaat is of aanbestedende diensten in het kader van de redelijkheid en billijkheid onder dergelijke omstandigheden nakoming kunnen eisen van een opdrachtnemer.

Van belang voor de beantwoording van deze vraag is dat Connexxion de winnaar was van de Europese aanbestedingsprocedure en dat zij met haar inschrijving uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij de contractuele voorwaarden die in de aanbestedingsdocumenten waren opgenomen, zou onderschrijven. Uit de documenten blijkt helder en concreet dat de gemeenten de financiële risico’s niet op zich wilden nemen en dat dit voor rekening van de opdrachtnemer zou komen. Hier had Connexxion dan ook rekening mee kunnen houden. Daarnaast had Connexxion kunnen weten dat uit de beginselen van het aanbestedingsrecht volgt dat na de aanbesteding een aanbestedende dienst niet het recht heeft nadere (prijs)afspraken te maken. Door zich in te schrijven, accepteerde Connexxion de mogelijkheid dat zij verlies zou kunnen gaan leiden.

Bovenstaande leidt ertoe dat de overeenkomst mogelijk enkel zou kunnen worden gewijzigd indien er daadwerkelijk sprake zou zijn van bijzondere, onvoorziene omstandigheden, die ondanks het voorgaande in redelijkheid niet voor rekening van Connexxion zouden moeten komen. Van zulke extreem uitzonderlijke omstandigheden is echter geen sprake. Er hebben zich weliswaar meer wijzigingen in leerlingaantallen en bestemmingen voorgedaan dan Connexxion wenselijk acht, maar dat komt voor rekening van Connexxion. Daarnaast is niet duidelijk en aantoonbaar gemaakt dat er sprake is van nieuwe bestemmingen die buiten de gemeenten liggen en dus buiten de overeenkomst ‘vervoer binnen de gemeenten’ vallen. Ook is niet gebleken dat gemeenten bewust hebben getracht Connexxion te benadelen door wijzigingen door te voeren. Connexxion had als inschrijver moeten begrijpen dat de wijzigingen die nu zijn doorgevoerd, ook vielen binnen de reikwijdte van de overeenkomst.

Voor zover Connexxion stelt dat de gemeenten in strijd handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, stelt de rechter dat dit niet aannemelijk is. Het gegeven dat verlies wordt geleden op de uitvoering van een overeenkomst is onvoldoende om strijd met de op de gemeenten rustende zorgplicht vast te stellen. De overeenkomst vloeit immers voort uit een aanbestedingsprocedure. Hierop heeft Connexxion zich welbewust ingeschreven, met een bepaalde vaste prijs per leerling. Connexxion had, op het moment van inschrijven, rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de gemeenten altijd de opties tot verlenging zouden benutten.

Nu begrijpt de rechter dat het voor een onderneming zoals Connexxion niet fijn is als verlies wordt gemaakt op een overeenkomst. Echter, de gemeenten hebben een duidelijk belang bij voortzetting van de overeenkomst. Van gemeenten had dan ook niet kunnen worden verwacht dat zij niet zouden opkomen voor hun eigen belangen. Connexxion wordt in het ongelijk gesteld.

Naomi van ’t Hof

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.