Uitspraak van de Week: Sluiten overeenkomst tijdens Alcateltermijn leidt niet altijd tot vernietiging aanbestedingsprocedure

14 mei

Inleiding

Indien gedurende de opschortende termijn een kort geding aanhangig wordt gemaakt, dient de aanbestedende dienst de beoogde overeenkomst niet eerder te sluiten dan nadat de rechter een beslissing heeft genomen en de opschortende termijn is verstreken. Indien de aanbestedende dienst dit nalaat, handelt zij in strijd met het aanbestedingsrecht.

Tot zover niets nieuws onder de zon.

Opvallend is echter dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden recentelijk heeft geoordeeld dat dergelijke strijdigheid met het aanbestedingsrecht niet per definitie betekent dat de aanbestedingsprocedure ook daadwerkelijk vernietigd dient te worden.

Het hof komt tot deze conclusie door te overwegen dat wanneer er in principe geen beperking geldt aan het aantal te contracteren inschrijvers, bezwaar makende inschrijvers niet in hun belangen worden geschaad, wanneer reeds tijdens de Alcateltermijn een overeenkomst wordt aangegaan met een andere inschrijver.

Wordt het belang van de Alcateltermijn hiermee geweld aan gedaan?

Wat speelde er nu en hoe kwam het hof tot deze conclusie?

Feiten

Op 12 mei 2017 hebben de gemeenten Nijmegen, Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen en Mook en Middelaar (verder te noemen: de gemeenten) een vooraankondiging van de Europese openbare aanbesteding ‘Openbare aanbesteding INK012 ambulante Wmo en Jeugdhulp 2018-2021’ gepubliceerd. De Coöperatie Multidag Nijmegen (verder te noemen: Multidag) heeft in kort geding beroep ingesteld tegen haar uitsluiting en hiertoe ter onderbouwing diverse overwegingen aangedragen. Multidag vordert, samenvattend, dat de aanbestedingsprocedure nietig wordt verklaard.

De voorzieningenrechter doet uitspraak op 15 december 2017 en wijst de vorderingen van Multidag af. Multidag is tegen dat vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen onder aanvoering van elf grieven. De belangrijkste grief wordt hieronder nader toegelicht.

Uitspraak

Multidag komt op tegen de bepaling in de aanbestedingsstukken waarbij de gemeenten zich het recht voorbehouden om, ondanks het aanhangig zijn van een kort geding, tot definitieve gunning over te gaan. De voorzieningenrechter had namelijk geoordeeld dat de stelling van Multidag dat de voornoemde bepaling niet geoorloofd zou zijn, niet opgaat. In hoger beroep komt Multidag hiertegen op en vordert vernietiging van de aanbestedingsprocedure.

 

Volgens de gemeenten is de omstandigheid dat na kort geding eventueel alsnog aan een inschrijver moet worden gegund, in principe niet van invloed op de gunning aan andere inschrijvers, aangezien er in principe geen beperking is in het aantal te contracteren inschrijvers. De gemeenten zijn dan ook, ondanks het aanhangig gemaakte kort geding van Multidag tijdens de opschortende termijn, op 17 november 2017 tot definitieve gunning en contractering overgegaan. Het Hof is van oordeel dat dit in strijd is met de aanbestedingswet. Artikel 2.131 Aw 2012 bepaalt namelijk dat indien gedurende de opschortende termijn een kort geding aanhangig wordt gemaakt, de aanbestedende dienst de beoogde overeenkomst niet eerder sluit dan nadat de rechter een beslissing heeft genomen en de opschortende termijn is verstreken. Gezien het voorgaande is het niet afwachten van de beslissing van de voorzieningenrechter door de gemeenten in strijd met de aanbestedingswet.

 

Echter, dit leidt niet tot vernietiging van de aanbestedingsprocedure, zoals Multidag vordert. De opschortende termijn heeft namelijk als doel dat afgewezen inschrijvers een termijn gesteld krijgen waarbinnen zij zich tot de rechter kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een voldongen feit worden gesteld. Zoals de gemeenten ook aanvoeren, was de gunning aan een inschrijver niet van invloed op het bezwaarrecht van andere inschrijvers. Immers, er gold in principe geen beperking aan het aantal te contracteren inschrijvers. Door deze omstandigheid heeft Multidag onvoldoende belang bij de door haar gevorderde vernietiging van de aanbestedingsprocedure.

Niels Hoppenbrouwers

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.