Uitspraak van de Week: Rechtsverwerking moederonderneming

16 apr 2019

De Grossmann-kaart wordt tegenwoordig bij bijna elke rechtszaak ingezet door aanbestedende diensten. Als inschrijver moet je bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stellen, anders verwerk je je rechten om te klagen. Maar wat als jouw moederonderneming al een kort geding aanhangig heeft gemaakt over dezelfde aanbestedingsprocedure? Mag de dochteronderneming dan meeliften op haar bezwaren om te voorkomen dat er sprake is van rechtsverwerking?

De rechtbank Den Haag gaf afgelopen week antwoord op deze vraag. Een moeder- en dochteronderneming hebben los van elkaar ingeschreven op dezelfde aanbesteding voor leermiddelen en onderwijsdiensten. De moederonderneming had een aantal bezwaren met betrekking tot de inhoud en het proces van de aanbesteding en had daar voor sluiting van de inschrijvingstermijn een kort geding aanhangig gemaakt. De dochteronderneming heeft echter alleen vragen gesteld in de nota van inlichtingen. Pas toen de dochteronderneming werd uitgesloten wegens het niet voldoen aan een minimumeis, stapte zij naar de rechter. Tegen het verweer dat zij haar rechten heeft verwerkt, stelde zij dat de moederonderneming reeds had geklaagd.

De rechter volgt deze redenering niet. Het enkele feit dat de moeder- en dochteronderneming onderdeel uitmaken van hetzelfde concern, is onvoldoende om beide ondernemingen te vereenzelvigen. De dochteronderneming heeft gewacht met het starten van een kort geding tot het moment waarop zij de gunningsbeslissing ontving. Dit had zij eerder kunnen doen en daardoor heeft zij haar rechten verwerkt. Dat de moederondernemer reeds naar de rechter is gestapt, doet daar niet aan af. Beiden zijn immers andere rechtspersonen.

Het feit dat de dochteronderneming haar bezwaren heeft geuit in de nota van inlichtingen is dus onvoldoende om rechtsverwerking te stuiten. Wees je als inschrijver er dan ook van bewust dat moeder en dochter aparte inschrijvers zijn en beiden apart hun rechten kunnen verwerken! Op elkaar meeliften is niet mogelijk.

Feiten

Stichting Carmelcollege (hierna: het Carmelcollege) heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor leermiddelen en onderwijsdiensten voor het schooljaar 2019/2020. In de percelen wordt onderscheid gemaakt tussen de leermiddelen van uitgevers Malmberg en ThiemeMeulenhoff in het ene perceel en leermiddelen van uitgever Noordhoff in het andere perceel. Eén van de potentiele inschrijvers, The Learning Network B.V. (hierna: TLN), is van mening dat het Carmelcollege handelt in strijd met de aanbestedingsbeginselen door de opzet van de aanbestedingsprocedure en is een kort geding gestart.

VanDijk B.V. (hierna: VanDijk) is een distributeur van leermiddelen en heeft zich ingeschreven op de aanbesteding. TLN is de enig aandeelhouder en bestuurder van VanDijk. In haar inschrijving heeft VanDijk aangegeven dat zij niet voldoet aan een van de minimumeisen, namelijk dat inschrijvers op straffe van uitsluiting een kortingspercentage dienen te offreren. In plaats van een kortingspercentage is door VanDijk een opslagpercentage geoffreerd. Om die reden is zij uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. VanDijk maakt bezwaar tegen de gunningsbeslissing en wil dat het Carmelcollege een nieuwe aanbestedingsprocedure start.

Uitspraak

De vraag die de rechter moet beantwoorden is onder welke voorwaarden en binnen welke termijnen op grond van de Aanbestedingswet inschrijvers en andere belanghebbenden tegen een (voorgenomen) gunningsbeslissing kunnen opkomen. Volgens de rechter is in deze zaak het Grossmann-arrest van belang. Uit deze uitspraak blijkt dat een inschrijver eventuele bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium naar voren moet brengen, zodat eventuele onregelmatigheden kunnen worden gecorrigeerd door de aanbestedende dienst zonder consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

VanDijk heeft voorafgaand aan haar inschrijving vragen gesteld over de inrichting van de procedure en heeft ook haar bezwaren geuit tegen de inrichting daarvan. Vervolgens heeft zij zich wel ingeschreven op de opdracht. VanDijk is echter geen kort geding gestart voorafgaand aan de inschrijving om haar bezwaren te toetsen. Deze mogelijkheid werd naar oordeel van de rechter wel geboden door de aanbestedende dienst en is ook benut door TLN (moederorganisatie van VanDijk). Volgens VanDijk zou er geen onderscheid moeten worden gemaakt tussen haar en TLN. Daarom heeft VanDijk dus ook geen kort geding aangespannen. Dit verweer gaat volgens de rechter niet op. Er is sprake van twee aparte rechtspersonen. Dat er sprake is van een rechtsverhouding betekent niet dat er sprake is van één bedrijf.

Door te wachten met het uiten van bezwaren tot na kennisneming van de gunningsbeslissing heeft VanDijk naar oordeel van de rechter haar rechten verwerkt om bezwaar te maken tegen de opzet van de aanbestedingsprocedure. Bovendien is haar inschrijving ongeldig verklaard, omdat er niet werd voldaan aan een minimumeis. De rechter stelt dat VanDijk zich hier, op het moment van inschrijving, van bewust was. De vorderingen van VanDijk worden niet toegewezen door de rechter.

Naomi van ’t Hof en Farah Sediqi

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 14 te lezen.

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.