Uitspraak van de Week: Omkoping: een ernstige beroepsfout?

19 feb 2019

Afgelopen week was een roerige week in aanbestedingsland op het gebied van de ernstige beroepsfout. Zo werd bekend dat de Nederlandse Staat de mogelijkheid onderzoekt om de aanbestedingsregels aan te scherpen, om concerns die vanwege een wetsovertreding hebben geschikt met justitie van een aanbestedingsprocedure te kunnen uitsluiten (Het Financieele Dagblad, 12 februari 2019). Daarnaast bracht het NRC een dossier uit over overtredingen bij aanbestedingen door Vattenfall. Vattenfall zou Siemens hebben voorgetrokken en daardoor te veel hebben betaald (NRC 8 februari 2019 en 12 februari 2019). Het overtreden van de aanbestedingsregels kan worden gekwalificeerd als een ernstige beroepsfout. Het betreft namelijk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de marktpartij. De uitspraak van de rechtbank Amsterdam van afgelopen week past perfect in dit rijtje artikelen.

Ter vermijding van integriteitsrisico’s staat het een aanbestedende dienst vrij om een inschrijver uit te sluiten wegens het begaan van een ernstige beroepsfout, zo oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam. Onder een ernstige beroepsfout valt elke gedraging die de professionele geloofwaardigheid van een inschrijver ten nadele komt. Dus ook het omkopen van gemeenteambtenaren. Bovendien leidt omkoping tot oneerlijke concurrentie. De afwezigheid van een strafrechtelijke veroordeling is niet relevant. Een ernstige beroepsfout kan ook aannemelijk worden gemaakt door een onderzoek door de Rijksrecherche en het Bureau Integriteit van de gemeente. Het is immers van groot belang dat een gemeente als overheidslichaam enkel samenwerkt met betrouwbare ondernemingen, aangezien een overheidsopdracht met publieke middelen wordt gefinancierd.

In deze zaak had een voormalige aandeelhouder van Infra Dam zich schuldig gemaakt aan het omkopen van gemeenteambtenaren, binnen de terugkijkperiode van drie jaar. De aanbestedende dienst heeft Infra Dam vervolgens uitgesloten vanwege het aanwezige integriteitsrisico. Volgens de rechter is deze uitsluiting – ondanks de getroffen maatregelen om het integriteitsrisico weg te nemen – niet onbegrijpelijk. De foute gedragingen van de voormalige aandeelhouder worden immers meegenomen bij de beoordeling of de integriteitstoets kan worden doorstaan. De door de inschrijver getroffen maatregelen, zoals het aftreden van de bestuurder, het verkopen van de aandelen en het voornemen een gedragscode te implementeren, waren namelijk niet dusdanig dat het integriteitsrisico daadwerkelijk werd weggenomen.

Indien een aanbestedende dienst aan kan tonen dat er een aanzienlijk integriteitsrisico bestaat is zij dus gerechtigd, zelfs zonder strafrechtelijke veroordeling, een inschrijver uit te sluiten op grond van een ernstige beroepsfout.

Wat speelde er in deze zaak?

Feiten

De gemeente Amsterdam (hierna: gemeente) heeft op 23 maart 2018 een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop, aanplant en nazorg van bomen. Op deze aanbesteding zijn de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (BIO) en het ARW 2016 van toepassing verklaard. In de BIO staat dat de gemeente ervoor mag kiezen om geen overeenkomst met de winnende inschrijver te sluiten, als de gemeente een gerechtvaardigd vermoeden heeft dat ten aanzien van de inschrijver een integriteitsrisico bestaat. Voor de beoordeling of er sprake is van een integriteitsrisico, worden ook gedragingen en omstandigheden van aan de winnende inschrijver gelieerde partijen en/of personen meegenomen. Dit betreft in ieder geval de personen die direct of indirect leiding hebben gegeven aan de winnende inschrijver. De beslissing om al dan niet met de winnende inschrijver – van wie de integriteit niet met zekerheid vaststaat – een overeenkomst aan te gaan, hangt samen met de getroffen maatregelen om herhaling van het integriteitsrisico te voorkomen. In de ARW 2016 staat dat de gemeente een inschrijver mag uitsluiten, indien hij bij de uitoefening van zijn beroep ernstige fouten heeft begaan. Daarbij geldt een terugkijkperiode van drie jaar vanaf het moment van het indienen van een inschrijving. In het bestek staat verder dat de inschrijver met het indienen van een inschrijving verklaart dat zijn integriteit niet in het geding is op het moment van het sluiten van de overeenkomst.

Infra Dam is de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De gemeente heeft echter besloten om haar uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure, omdat er sprake zou zijn van een integriteitsrisico. Vanaf 2015 is onderzoek door de Rijksrecherche en Bureau Integriteit van de gemeente ingelast naar de rol van de voormalige aandeelhouder van Infra Dam (hierna: voormalige aandeelhouder) bij de omkoping van gemeenteambtenaren. Daaruit is gebleken dat de voormalige aandeelhouder in de periode van 2008 tot en met 2016 diverse ambtenaren forse cadeaus heeft geschonken. Bovendien is vastgesteld dat in ieder geval één van deze ambtenaren gevoelige aanbestedingsinformatie heeft gedeeld met NL’81 Infra, een vennootschap van de voormalige aandeelhouder. Tot april 2015 was de voormalige aandeelhouder bestuurder van Infra Dam. De aandelen werden in januari 2018 verkocht aan de huidige aandeelhouders van Infra Dam, waarna de daadwerkelijke overdracht van de aandelen in september 2018 heeft plaatsgevonden.

De gemeente heeft op 12 juni 2018 aan Infra Dam, ter attentie van de voormalige aandeelhouder, een brief gestuurd waarin staat dat het ingestelde onderzoek door de Rijksrecherche en Bureau Integriteit voldoende aanleiding geeft om aan te nemen dat Infra Dam gelieerd is aan – althans een band heeft met – NL’81 Infra. Per brief heeft Infra Dam geantwoord dat de voormalige aandeelhouder sinds december 2014 is uitgeschreven als enig aandeelhouder en vanaf eind april 2015 is afgetreden als directeur.

Op 19 juli 2018 heeft de gemeente aan Infra Dam bericht dat zij wordt uitgesloten van de gunning en dat opdracht voornemens aan Donkergroen – de nummer twee in rangorde – wordt gegund. Infra Dam start vervolgens een kort geding bij de voorzieningenrechter. Daarbij vordert zij dat de gemeente de opdracht niet aan Donkergroen mag gunnen, maar alleen aan haar. Infra Dam stelt dat al haar banden met de voormalig aandeelhouder zijn doorgesneden en dat daardoor niet langer een integriteitsrisico bestaat.

Uitspraak

De rechter oordeelt dat de gemeente de vrijheid heeft om een inschrijver uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, indien die inschrijver een ernstige beroepsfout heeft begaan. De gemeente moet er immers voor waken dat geen zaken worden gedaan met een niet-integere inschrijver.

Volgens de rechter mochten de gedragingen van de voormalige aandeelhouder van Infra Dam worden betrokken bij de beoordeling van de gemeente of er sprake was van een integriteitsrisico, aangezien hij leiding heeft gegeven aan deze onderneming. Onderzoeksresultaten van de Rijksrecherche en het Bureau Integriteit wijzen er op dat de voormalige aandeelhouder zich schuldig heeft gemaakt aan het omkopen van gemeenteambtenaren. Daarbij staat vast dat één van de ambtenaren gevoelige informatie over een aanbesteding heeft gedeeld met de voormalige aandeelhouder. Uit Europese jurisprudentie volgt dat elke gedraging die de professionele geloofwaardigheid van de inschrijver ten nadele komt, onder een ernstige beroepsfout valt. De rechter is van oordeel dat omkoping van gemeenteambtenaren duidelijk als een ernstige beroepsfout kan worden aangemerkt. Daarnaast leidt omkoping tot oneerlijke concurrentie. De omstandigheid dat nog geen strafrechtelijke veroordeling is uitgesproken is in dat kader niet relevant: verwijzen naar het onderzoek van de Rijksrecherche en op die manier aannemelijk maken dat er sprake is van een ernstige fout, is voldoende.

Bij de beoordeling of er sprake is van een integriteitsrisico geldt een terugkijkperiode van drie jaar vanaf het moment van inschrijving. Infra Dam heeft op 9 mei 2018 een inschrijving ingediend voor deze aanbesteding. Daarmee mag er worden teruggekeken tot 9 mei 2015. De rechter is van oordeel dat de gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de voormalige aandeelhouder in de terugkijkperiode van drie jaar veelvuldig forse giften heeft gedaan aan gemeenteambtenaren. Indien er sprake is van het structureel begaan van ernstige beroepsfouten, dan mag de gemeente ook feiten en omstandigheden betrekken die vallen buiten de terugkijkperiode van drie jaar. Hierbij geldt wel dat een gedeelte van die fouten moet zijn gemaakt binnen de terugkijkperiode en dat er voldoende samenhang tussen de fouten bestaat om het oprekken van de terugkijkperiode te kunnen rechtvaardigen.

De rechter is het niet met Infra Dam eens dat het integriteitsrisico-toetsingsmoment ligt op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Daarbij legt de rechter uit dat Infra Dam het toepasselijke artikel uit het bestek verkeerd heeft geïnterpreteerd. Met het toetsingsmoment wordt het moment van de voorlopige gunning bedoeld, aangezien de gemeente na definitieve gunning niet langer de mogelijkheid heeft om de opdracht aan een andere inschrijver te gunnen wanneer blijkt dat de oorspronkelijke winnaar de integriteitstoets niet doorstaat. Ten tijde van de voorlopige gunning was de voormalige aandeelhouder nog eigenaar van alle aandelen in Infra Dam. Daarmee staat vast dat Infra Dam op het moment van toetsing nog gelieerd was aan NL 81’ Infra van de voormalige aandeelhouder.

Om het integriteitsrisico weg te nemen, is de voormalig aandeelhouder afgetreden als bestuurder, heeft hij alle aandelen verkocht en is Infra Dam voornemens een gedragscode te implementeren. Volgens de rechter heeft Infra Dam echter onvoldoende aangetoond dat de maatregelen die zij heeft genomen het integriteitsrisico wegnemen. Uitsluiting van Infra Dam is dan ook gerechtvaardigd. Het is van groot belang dat de gemeente in haar hoedanigheid als overheidslichaam enkel samenwerkt met betrouwbare ondernemingen, aangezien een overheidsopdracht met publieke middelen tot stand komt. Een gemeente moet elke mogelijke indruk voorkomen dat zij zaken doet met een onderneming die (in)direct betrokken is geweest bij omkoping van ambtenaren van dezelfde gemeente.

Tot slot overweegt de rechter dat de integriteit van de huidige aandeelhouder niet in het geding is. Mocht Infra Dam in de toekomst inschrijven bij een andere aanbesteding, zal de gemeente onderzoek verrichten naar de herkomst van de gelden waarmee de overname van de aandelen is gefinancierd. Als blijkt dat deze gelden niet afkomstig zijn van de voormalig aandeelhouder, zullen de eerdere banden met de voormalig aandeelhouder niet langer een reden zijn om Infra Dam uit te sluiten van gunning.

De rechter concludeert dat de gemeente op gerede gronden tot uitsluiting van Infra Dam is overgegaan.

Naomi van ’t Hof en Linny Karssemeijer

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.