Uitspraak van de Week: De problematische toepassing van het clusterverbod

6 aug 2018

Het samenvoegen van opdrachten – clusteren – levert in de aanbestedingspraktijk continu discussie op. In de “actieagenda Beter Aanbesteden” staat het clusteren dan ook vermeld als een van de probleempunten die nader inzichtelijk moet worden gemaakt en waarvoor verbetervoorstellen gedaan moeten worden.
Sinds vorige week kunnen we weer een aansprekend voorbeeld toevoegen aan de lijst van zaken die handelen over het clusterverbod. De rechter in deze zaak geeft zeer helder weer waar het probleem nu precies zit.

In deze zaak, die voor kwam bij de Rechtbank Oost-Brabant, overwoog de rechter dat het toepassen van het clusterverbod, zoals verankerd in artikel 1.5 Aw 2012, in de praktijk lastig is. Immers, rekbare begrippen in de wettekst als “niet onnodig samenvoegen” en “acht slaan op” bieden geen eenduidig antwoord op de vraag tot welke uitkomst de feiten en omstandigheden van het geval moeten leiden. De rechter moet vanzelfsprekend de wet volgen, maar het clusterverbod is onderdeel van een groter geheel en dient dus ook vanuit dat uitgangspunt bekeken te worden. Aanbestedingsrecht is niet louter MKB-recht en daarom mag de rechter zijn ogen niet sluiten voor andere rechten en belangen die bij een aanbesteding meewegen. De aanbestedende dienst is als klant bij de toepassing van artikel 1.5 Aw 2012 niet volledig koning, maar zijn wensen blijven in de afweging wel een relevante factor. Daarbij speelt het algemene beginsel van contractsvrijheid ook een rol.
Ondanks het feit dat in deze aanbesteding sprake is van het samenvoegen van duidelijk verschillende ‘disciplines’ leidt dit toch niet tot ‘onnodig’ clusteren. Hoewel deze uitspraak weer iets meer duiding geeft aan het onderwerp, wordt ook maar weer eens duidelijk dat de huidige wettekst geen helder toepasbaar kader geeft.

Feiten

De gemeente Helmond hield in maart 2018 een Europese openbare aanbesteding voor ‘Onderhoud en Beheer Openbare verlichting en Verkeersregelinstallaties’, met een geraamde waarde van €700.000. Onderdeel van de opdracht is het verhalen van schade aan de openbare verlichting of verkeersregelinstallaties als gevolg van aanrijdingen, vandalisme of anderszins. De gemeente beschrijft in de leidraad als motivatie om deze dienst toe te voegen dat er een sterke samenhang is tussen de diverse werksoorten in de opdracht en dat afstemming eenvoudiger is wanneer de dienst aan één marktpartij wordt gegund.
NODR is een MKB bedrijf en is gespecialiseerd in het verhalen van schade aan objecten in de buitenruimte. NODR heeft niet ingeschreven en beklaagt zich bij de gemeente over de aanbesteding. Zij is van mening dat schadeverhaling in een aparte aanbesteding thuishoort. Door het schadeverhaal in een onderhoudsbestek onder te brengen is het voor een specialist op het gebied van schadeverhaal onmogelijk om in te schrijven op de aanbesteding.
De gemeente geeft vervolgens in de nota van inlichtingen een nadere motivering betreffende de samenvoeging van de opdracht. De gemeente geeft aan dat ze er bewust voor heeft gekozen om zo veel mogelijk ontzorgd te worden in het onderhoud en beheer inclusief afwikkeling van schade. Op deze wijze zijn de afgelopen jaren steeds gelijksoortige opdrachten in de markt gezet. MKB’ers kunnen via hoofd-/onderaannemerconstructies inschrijven en hebben zo toegang tot de opdracht. Een geïntegreerde opdracht is een efficiënte en logische oplossing. Indien de gemeente specifiek de schadeafwikkeling uit het bestek zou halen, zou de gemeente dit onderdeel niet separaat in de markt zetten, aangezien de waarde gering is en een enkelvoudige procedure aangewezen is.
NODR vordert bij de rechter staking en heraanbesteding waarbij elke discipline apart wordt aanbesteed, of in ieder geval het schadeverhaal apart wordt aanbesteed.

Uitspraak

Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van onnodige samenvoeging. De rechter oordeelt dat er inderdaad sprake is van twee ongelijksoortige opdrachten, namelijk enerzijds het feitelijk beheer en anderzijds het schadeverhaal. Het schadeverhaal is hierbij een klein onderdeel. De rechter acht het aannemelijk dat indien het schadeverhaal apart in de markt zou worden gezet, er geen aanbestedingsplicht zou zijn.
Naar oordeel van de rechter is er geen sprake van onnodige samenvoeging. De gemeente heeft gemotiveerd waarom zij de opdracht op deze wijze in de markt heeft gezet. In het verleden is volgens de gemeente gebleken dat apart aanbesteden leidt tot een toename van logistiek, administratieve lasten, hogere kosten, en een langere doorlooptijd. Daarbij kunnen er, zo motiveert de gemeente, met meerdere partijen discussies over de verantwoordelijkheden ontstaan die uiteindelijk bij de gemeente worden neergelegd. Door de verantwoordelijkheid bij één partij neer te leggen wordt dit voorkomen. De samenhang vindt elke keer haar begin in het optreden van een concreet schadegeval aan de openbare verlichting of de verkeersregelinstallaties. De rechter kan zich vinden in deze motivatie van de gemeente en vindt het opportuun dat de partij die de melding van de schade ontvangt en het feitelijk herstel voor zijn rekening neemt, ook de schadeafwikkeling op zich neemt.
Dat NODR geen toegang zou hebben tot de markt is onvoldoende aannemelijk geworden, nu zij zich ook als combinatie kon inschrijven. Aannemers schakelen bij dit soort integrale opdrachten sowieso vaker onderaannemers in. De vorderingen van NODR worden afgewezen.

Niels Hoppenbrouwers

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.