Uitspraak van de Week: Door aanbestedende dienst gezaaide twijfel blijft zonder gevolgen

5 mrt 2018

Inleiding

Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich mee dat het toelaten van voorwaardelijke inschrijvingen niet is toegestaan. Dit is alleen anders wanneer daarvoor aan alle (potentiële) inschrijvers uitdrukkelijk toestemming is verleend. Immers, het toestaan ervan zou leiden tot een situatie waarin inschrijvingen niet met elkaar zijn te vergelijken.

Tot dusver niets nieuws onder de zon. Maar wat nu als een aanbestedende dienst zelf begint te twijfelen over de verplichtingen die ze heeft opgenomen in de relevante aanbestedingsstukken? Heeft dit gevolgen voor de beslissing van de voorzieningenrechter?

In deze zaak niet: de voorziengenrechter stelde de eisende partij in het ongelijk op basis van een van de drie constateringen die ten grondslag lagen aan het terzijde leggen van haar inschrijving. Zonder hierbij toe te komen aan de behandeling van constatering twee en drie.

Wij kunnen ons goed voorstellen dat de beslissing van de voorzieningenrechter, eiseres achterlaat met een zeer onbevredigend gevoel. Niet zozeer omdat de beslissing in haar nadeel uitpakt maar omdat er geen duidelijkheid wordt verstrekt over de (inhoudelijke juistheid) van een belangrijk gedeelte van haar inschrijving, namelijk het gedeelte dat er mede toe heeft geleid dat er sprake is van een ongeldige inschrijving.

Feiten

Het Ministerie van Defensie (hierna: het Ministerie) heeft op 3 juli 2017 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor het op afroep leveren van persoonlijke beschermingsmiddelen en het verrichten van aanverwante diensten. Ze wenste hiertoe een raamovereenkomst met één opdrachtnemer te sluiten.

Het inschrijvingsbiljet bestond uit 6 tabbladen met op tabblad 2 de vermelding dat in elke geel gearceerde cel een prijs groter dan € 0,- moest worden ingevuld.

Eiseres heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Het Ministerie deed ten aanzien van haar inschrijving de volgende constateringen:

  1. Voor wat betreft de otoplastieken is een voorwaardelijk aanbod gedaan;
  2. Ter zake van bepaalde kledingstukken zijn prijzen onder voorbehoud aangeboden;
  3. Er is een – niet toegestaan – € 0,- tarief met betrekking tot otoplastieken gehanteerd.

Op 15 november 2017 heeft het Ministerie aan eiseres per brief medegedeeld dat de opdracht was gegund aan een andere inschrijver. Op grond van bovengenoemde constateringen werd de inschrijving van eiseres als ongeldig terzijde gelegd.

Eiseres was het daar niet mee eens en stelde dat haar inschrijving duidelijk was en zonder enig voorbehoud of voorwaarde was ingediend.

Het Ministerie ging vervolgens met eiseres in gesprek en constateerde dat het inschrijvingsbiljet op verschillende wijzen kon worden gelezen. De verplichting dat de geoffreerde prijs groter dan € 0,- moest zijn, stond vermeld in tabblad 2, waardoor eiseres van mening was dat deze verplichting enkel gold ten behoeve van de prijzen die in tabblad 2 moesten worden ingevuld. Het Ministerie had echter bedoeld dat voornoemde eis van toepassing was op alle tabbladen.

Daarnaast stelde het Miniserie vast dat het voorbehoud dat eiseres maakte ten aanzien van de geoffreerde prijs voor de kledingstukken (voor afwijkende maten kon een toeslag gelden), ruimte bood voor interpretatie en dat ze om die reden om een nadere toelichting had kunnen vragen.

Echter, het vragen om een nadere toelichting was niet nodig, aldus het Ministerie, omdat onlosmakelijk vast stond dat er voor wat betreft ostoplastieken een voorwaardelijke inschrijving was gedaan. Immers, de tekst “Otoplastieken worden GRATIS verstrekt, het aanmeten hiervan kost € 12,50 er wordt een jaarlijks, achteraf een bedrag berekend van €43,88.”, kon niet op een andere wijze dan als zijnde een voorwaardelijke inschrijving, worden uitgelegd.

Dit enkele feit leidde tot terzijde legging van de inschrijving van eiseres, aldus het Ministerie.

Eiseres was het hier niet mee eens en eiste in kort geding om de aanbestedingsprocedure te staken dan wel over te gaan tot heraanbesteding, indien het Ministerie de opdracht alsnog wenste te gunnen.

Uitspraak

De voorzieningenrechter merkte allereerst op dat aan de stelling van eiseres, dat van een ongeldigverklaring van haar inschrijving geen sprake kon zijn omdat daarvoor een grondslag ontbrak, nu in de aanbestedingsstukken niet (ondubbelzinnig) was aangegeven dat een voorwaardelijke inschrijving leidt tot ongeldigheid, moest worden voorbijgegaan.

Een voorwaardelijke inschrijving betreft namelijk een niet-besteksconforme – en daarmee ongeldige – inschrijving. Dat kan slechts anders liggen indien in de aanbestedingstukken uitdrukkelijk de mogelijkheid is opengelaten om af te wijken van het bestek. Gesteld noch gebleken is dat dit hier het geval is. Het toelaten van voorwaardelijke inschrijvingen – zonder dat daarvoor aan alle (potentiële) inschrijvers uitdrukkelijk toestemming is verleend – zou de verschillende inschrijvingen onvergelijkbaar maken en daarmee in strijd zijn met het toepasselijke gelijkheidsbeginsel.

Vervolgens werd geoordeeld dat het Ministerie op goede gronden heeft vastgesteld dat de inschrijving van eiseres, voor zover het de aangeboden otoplastieken betrof, voorwaardelijk was. Op het inschrijvingsbiljet had eiseres uitdrukkelijk aangegeven dat de door haar aangeboden otoplastieken gratis zouden worden geleverd. In haar aanbiedingsbrief gaf zij – in aanvulling daarop – echter aan dat achteraf jaarlijks een bedrag van € 43,88 werd berekend. Dat het bedrag betrekking had op een vrijblijvend aanbod ter zake van de meest omvattende optie voor onderhoud en keuring, waarvan geen gebruik hoefde te worden gemaakt, viel in de aanbiedingsbrief in ieder geval op geen enkele wijze te lezen, aldus de voorzieningenrechter.

Voorts was de voorzieningenrechter van oordeel dat het voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver – en dus ook voor eiseres – duidelijk moet zijn geweest dat inschrijving met een €0,- tarief niet was toegestaan. Eiseres kan ook niet gevolgd worden in haar stelling dat het onduidelijk was dat de vermelding op tabblad 2 voor het gehele document gold. Echter, de onduidelijkheid die het Ministerie in dit kader creëerde, door hier zelf op terug te komen en vraagtekens te plaatsen bij de deugdelijkheid van deze vermelding, zorgde voor een andere situatie: op basis hiervan mocht eiseres er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de reden van de terzijde legging op dit onderdeel, niet door het Ministerie in stand kon worden gehouden.

Dit laatste blijft voor het Ministerie zonder gevolgen, want de voorzieningenrechter bepaalde dat de vastgestelde voorwaardelijke inschrijving op het onderdeel otoplastieken, op zichzelf al voldoende was om de inschrijving van eiseres terzijde te leggen. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de inschrijving van eiseres op het onderdeel kledingstukken; ook hieraan werd door de voorzieningenrechter voorbijgegaan.

Niels Hoppenbrouwers

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.