Uitspraak van de Week: Ondertekening meerdere inschrijvingen door één persoon toegestaan

26 feb 2018

Inleiding 

Sinds het Assitur-arrest in 2009 weten we dat inschrijvingen van meerdere organisaties binnen één concern niet op voorhand mogen worden uitgesloten van een aanbesteding. Dit omdat het geen gegeven is dat organisaties binnen een concern daadwerkelijk contact met elkaar hebben over de inhoud van hun inschrijvingen. Er moet dus na inschrijving een zwaarwegend vermoeden met concrete aanwijzingen zijn dat er sprake is van onderlinge afstemming van de inschrijvingen, voordat inschrijvers uit een concern kunnen worden uitgesloten. En uiteraard moeten de inschrijvers dan ook in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te weerleggen.

In de praktijk heeft dit ertoe geleid dat verscheidene aanbestedende diensten inschrijvers bij inschrijving vragen te verklaren dat er sprake is van een zelfstandige inschrijving en tevens eisen  bij  inschrijving een organisatiebeschrijving of organogram te overleggen. Het doel hiervan is om te toetsen of dat er daadwerkelijk sprake is van onafhankelijke inschrijvingen van gelieerde organisaties en of niet één en dezelfde afdeling of personen beslissingen over de inschrijving neemt. In de praktijk is al eens de vraag gerezen of dit wel proportioneel is en niet strijdig is met het beginsel van gelijke behandeling. Zo heeft laatstelijk de Commissie van Aanbestedingsexperts in Advies 426 zich mede over dit onderwerp gebogen. Tot op heden was daar in rechte echter geen bevestigd antwoord op gegeven, het Europese Hof van Justitie heeft zich onlangs over een in een Italiaanse vergelijkbare situatie over gebogen.

In Italië is er wetgeving op basis waarvan inschrijvers van één concern uitgesloten worden van deelname aan een aanbestedingsprocedure indien de inschrijvingen van gelieerde organisaties teruggevoerd kunnen worden op één en hetzelfde ondertekenaar. Het Hof is van mening dat  wanneer sprake is van twee bij één concern aangesloten organisaties de inschrijvingen van deze organisaties niet automatisch mogen worden uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure wanneer de enige onderbouwing is dat de beide inschrijvingen zijn ondertekend door dezelfde beslissingsbevoegde functionaris binnen het concern. Uitsluiting is enkel wel toegestaan indien op basis van onweerlegbare gegevens blijkt dat de inhoudelijke offertes niet onafhankelijk van elkaar zijn opgesteld. Er moet dus bewijs zijn dat de betreffende beslissingsbevoegde functionaris daadwerkelijk invloed heeft uitgeoefend op de inschrijvingen.

Deze uitspraak van het Hof geeft aan dat een zwaarwegend vermoeden van een aanbestedende dienst onvoldoende is en dat dit vermoeden niet bevestigd kan worden door ondertekening van één en dezelfde functionaris. Aanbestedende diensten moeten aantoonbare en concrete bewijzen hebben dat er sprake is van daadwerkelijke beïnvloeding van de inschrijvingen binnen een concern. Er is dus sprake van een verzwaarde bewijslast aan de zijde van aanbestedende diensten.

Wat was er nu precies aan de hand in deze zaak van het Hof?

Feiten

De zaak betreft een vraag aan het Hof om een prejudiciële beslissing in het kader van een geschil tussen Lloyd’s of London (hierna: Lloyd’s) en de regionale dienst voor milieubescherming van Italië (hierna: de regionale dienst). De regionale dienst heeft een Europese openbare aanbesteding voor verzekeringsdiensten in de markt gezet en daarbij twee organisaties van Lloyd’s uitgesloten van verdere deelname. Als reden van uitsluiting gaf de regionale dienst dat de organisaties een nationale wet hebben geschonden doordat beide offertes van de organisaties zijn ondertekend door één algemeen vertegenwoordiger van Lloyd’s. De offertes konden hierdoor namelijk op een en hetzelfde beslissingscentrum worden teruggevoerd. Deze visie werd naar mening van de regionale dienst ondersteund door het gegeven dat meerdere documenten (belastingzegels, dezelfde bewoordingen en dezelfde verklaringen) die aangeleverd waren door beide organisaties, identiek waren. De organisaties zouden daardoor de beginselen van vertrouwelijkheid van de offertes, eerlijke en vrije mededinging en de gelijke behandeling van inschrijvers hebben geschonden.

Loyd’s stelt dat zij een “collectief rechtspersoon met een meervoudige structuur” is waar erkende natuurlijke en rechtspersonen die autonoom en in concurrentie handelen, lid van zijn. Deze interne afdelingen bezitten geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid en handelen via een algemeen vertegenwoordiger, die in elk land voor alle afdelingen dezelfde is.

De Italiaanse rechter heeft het Hof verzocht om een beslissing te geven op de vraag of het Europees recht en de daaruit voortvloeiende beginselen, zoals onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid, in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan binnen een aanbesteding gelijktijdig meerdere organisaties kunnen deelnemen, waarbij de offertes zijn ondertekend door een en dezelfde persoon. Met deze vraag vraagt de rechter dus ook of uitsluiting van de offertes onder deze omstandigheden gerechtvaardigd is gelet op beginselen van Europees recht, zoals transparantie en gelijke behandeling.

Uitspraak

Het Hof stelt dat duidelijk is dat de nationale regeling in deze zaak tot doel heeft om elke mogelijke samenspanning tussen de inschrijvers in eenzelfde aanbestedingsprocedure uit te sluiten en gelijke behandeling en de transparantie van de procedure te waarborgen.

Het Hof is van mening dat automatische uitsluiting van de organisaties onder de omstandigheden van dit geval verder gaat dan noodzakelijk is voor het beschreven noodzakelijke doel (toepassing gelijke behandeling en naleving transparantiebeginsel). Automatische uitsluiting zou immers berusten op een onweerlegbaar vermoeden dat sprake is van onderlinge beïnvloeding bij de aanbiedingen voor dezelfde opdracht van ondernemingen die afhankelijk zijn van elkaar of die in vereniging zijn verbonden met elkaar. Automatische uitsluiting zou met zich meebrengen dat inschrijvers niet kunnen aantonen dat hun aanbiedingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen.

Op grond van het evenredigheidsbeginsel dient de aanbestedende dienst in dit geval de feiten te onderzoeken en te beoordelen om op die manier te bepalen of de verhouding tussen de organisaties de inhoud van de ingediende offertes concreet heeft beïnvloed. Indien de aanbestedende dienst dan tot de conclusie komt dat sprake is van onrechtmatige beïnvloeding, dan pas is uitsluiting rechtmatig.

Tevens merkt het Hof op dat het feit dat de offertes door een en dezelfde vertegenwoordiger van Lloyd’s zijn ondertekend zeker geen rechtvaardiging is voor automatische uitsluiting. Indien wordt gesteld dat een dergelijke ondertekening betekent dat de vertegenwoordiger op de hoogte is van de inhoud van de offertes, betekent dit niet dat daarmee bewezen is dat sprake is van beïnvloeding van de offertes. Automatische uitsluiting is niet toegestaan, tenzij op basis van onweerlegbare gegevens blijkt dat de offertes niet onafhankelijk zijn opgesteld.

Naomi van ’t Hof 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.