Uitspraak van de week: Geen dubbele inschrijving bij zelfstandige inschrijving en inschrijven als onderaannemer

12 feb 2018

Inleiding

Het is aan aanbestedende diensten om de spelregels van een aanbestedingsprocedure helder en concreet op te schrijven. In aanbestedingen wordt met enige regelmaat gekozen voor het beperken van het aantal inschrijvingen tot één inschrijving per inschrijver. Dit om te voorkomen dat sommige inschrijvers feitelijk meerdere kansen maken op gunning van de opdracht, door als combinatie en zelfstandige inschrijver een inschrijving in te dienen. In het aanbestedingsdocument wordt dan een bepaling opgenomen dat er maar één inschrijving door een inschrijver mag worden ingediend. Deze bepaling was onderwerp van het geschil waarover de rechtbank Oost-Brabant vorige week uitspraak heeft gedaan. In deze specifieke situatie was in de bepaling zelf niet aangegeven wat de gevolgen zouden zijn van overtreding van de bepaling.

Een inschrijver had zowel een zelfstandige inschrijving ingediend als een inschrijving als onderaannemer van een andere inschrijver (hoofdaannemer). Zijn zelfstandige inschrijving was ongeldig en de opdracht werd gegund aan de inschrijving van de hoofdaannemer. Een concurrent-inschrijver was het niet eens met deze werkwijze en stelde dat de ongeldigheid van de zelfstandige inschrijving van de onderaannemer, eveneens leidt tot ongeldigheid van de inschrijving van de hoofdaannemer. De rechter was het niet eens met deze stelling en oordeelt dat het gegeven dat de onderaannemer zelfstandig inschrijft en als onderaannemer niet leidt tot een ongeldige inschrijving van de hoofdaannemer. Dit gegeven wordt niet anders wanneer de zelfstandige inschrijving van de onderaannemer ongeldig is. De rechter is in de uitspraak niet concreet ingegaan op de vraag of de onderaannemer wel of niet zelfstandig en als onderaannemer een inschrijving had mogen indienen.

Het verdient aanbeveling om zelf helder in het aanbestedingsdocument op te nemen of inschrijving als onderaannemer wel of niet is toegestaan, indien al is ingeschreven als hoofdaannemer of combinatie. Daarnaast wordt aanbevolen om de gevolgen van schending van een procedurebepaling op te nemen. Wanneer het aanbestedingsdocument zelf al had vermeld dat de zelfstandige inschrijving van de onderaannemer als ongeldig terzijde zou worden geschoven en de inschrijving van de hoofdaannemer zou worden beoordeeld, dan had dit de discussie en een kort geding kunnen voorkomen

De casus

Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (hierna: Bizob) heeft een Europese openbare aanbesteding doorlopen voor een aantal gemeenten met betrekking tot het reinigen en inspecteren van de riolering. Het Aanbestedingsreglement Werken (ARW 2016) was van toepassing op de aanbesteding en de opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de laagste prijs. In de aanbestedingsleidraad was opgenomen dat “Een inschrijver kan inschrijven als zelfstandig natuurlijk en/of rechtspersoon of een combinatie van natuurlijke en/of rechtspersonen. Daarnaast is het toegestaan om in te schrijven met onderaannemers en kan er beroep worden gedaan op de technische bekwaamheid of financiële- en economische draagkracht van deze onderaannemers”. Blijkens deze bepaling mocht een inschrijver maar bij één inschrijving betrokken zijn of als zelfstandig inschrijver, of als lid van een combinatie. Daarnaast was het dus ook mogelijk om met onderaannemers te werken. In de nota van inlichtingen zijn hier geen vragen over gesteld.

Bij opening van de inschrijvingen bleek dat 6 partijen een inschrijving hadden ingediend, waaronder A, C en D. Hierbij had C een beroep gedaan op de referenties van haar onderaannemer D. Bizob heeft de drie inschrijvers met de laagste prijs (waaronder D) ongeldig verklaard. Bizob is voornemens om de opdracht aan C te gunnen.

A had haar bedenkingen over het gunningsvoornemen aan partij C en is van mening dat er sprake is van schending van het verbod van willekeur. Immers, Bizob kan kiezen welke inschrijving ze ongeldig verklaard: die van C of die van D. Daarnaast kan een inhoudelijke ongeldigheid van de inschrijving van D haar inziens enkel leiden tot een ongeldigheid van de inschrijving van C. Immers C doet een beroep op de bekwaamheid van D. Bizob deelt deze standpunten niet en blijft bij haar gunningsbeslissing.

De rechterlijke uitspraak

Op grond van de aanbestedingsleidraad mag een inschrijver bij de aanbesteding bij één inschrijving betrokken zijn. Niet in geschil is dat C zelfstandig heeft ingeschreven en dus conform de leidraad heeft gehandeld. Zij heeft gebruik gemaakt van een onderaannemer, maar ook dit werd expliciet toegestaan in de leidraad.

Dat D zowel zelfstandig heeft ingeschreven en als onderaannemer raakt de geldigheid van de inschrijving van C niet. Zelfs als er vanuit moet worden gegaan dat het D niet was toegestaan om op deze twee wijzen deel te nemen aan de aanbesteding, maakt dit de inschrijving van C nog niet ongeldig. De inschrijving van D zou dan namelijk niet voldoen aan de gestelde eisen. Daarnaast geldt ook dat indien de inschrijving van D ongeldig zou zijn, dit nog niet met zich meebrengt dat D niet als onderaannemer bij een andere inschrijving betrokken mag zijn.

Ook blijkens artikel 2.32.1 ARW 2016 leidt een dergelijke situatie niet automatisch tot ongeldigheid van de inschrijving van C. Artikel 2.32.1 ARW 2016 stelt immers dat inschrijvingen ongeldig zijn bij niet voldoen aan de eisen gesteld in het ARW 2016, daar is hier geen sprake van.

Naomi van ’t Hof 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.

Tweet about this on TwitterShare on LinkedInShare on Facebook