Uitspraak van de week_header 4.0

Uitspraak van de Week: Foutief gebruik van TED én Negometrix-account

23 dec 2019

De gebruikelijke werkwijze bij een aanbesteding is dat een aankondiging wordt gepubliceerd op TenderNed, nadat dit is goedgekeurd door TED. Maar leidt het gebruik van een foutief of ontbrekend publicatienummer van TED tot een vernietigbare overeenkomst? Of is dit enkel van belang als een inschrijver in haar belangen wordt geschaad? En hoe zit het met het indienen van een inschrijving als je als hoofd- en onderaannemer deelneemt aan een aanbestedingsprocedure? Maakt het uit via welk Negometrix-account een inschrijving wordt ingediend? En wat voor effect heeft dat op de gunningsbeslissing? Afgelopen week boog de Rechtbank Den Haag zich over deze vragen.

Een gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het versterken van de sociale basis van de gemeente georganiseerd. Hiermee worden informele netwerken mogelijk gemaakt, waardoor mensen kunnen participeren in de samenleving. Zowel B.V. 1 als een andere inschrijver worden toegelaten tot de gunningsfase en dienen vervolgens een inschrijving in. Uiteindelijk wordt de opdracht gegund aan B.V. 1.

De verliezende inschrijver is het niet eens met de gunningsbeslissing. Volgens haar kan er niet worden overgegaan tot gunning van de opdracht. Zo is onder andere de publicatie van de aankondiging van de opdracht op TED niet op de voorgeschreven wijze Europees aangekondigd en was de aanbesteding niet op TED terug te vinden met het nummer dat was genoemd in het UEA. De overeenkomst is volgens haar daarom vernietigbaar. In de selectiebeslissing werd B.V. 2 genoemd als de tweede gegadigde. In de gunningsbeslissing stond echter dat de opdracht voorlopig werd gegund aan B.V. 1. Het is vreemd dat B.V. 2 zich heeft aangemeld voor de inschrijvingsfase, terwijl de opdracht voorlopig is gegund aan B.V. 1. Ook al hebben ze als hoofd- en onderaannemer ingeschreven, dit zou kunnen leiden tot onduidelijkheid en een schending van het transparantiebeginsel. Het is namelijk onduidelijk welke rechtspersoon in de selectiefase is getoetst aan de gestelde eisen.

De rechter vindt dat de inschrijver haar recht om te klagen over de aankondiging van de opdracht heeft verwerkt, omdat zij pas tijdens het kort geding haar bezwaren heeft geuit. Dat is te laat. Er valt dus ook niet in te zien hoe zij hierdoor in haar belangen is geschaad. De gemeente heeft uitgelegd dat het noemen van B.V. 2 in de selectiebeslissing een fout is geweest. Zij heeft B.V. 2, die tot hetzelfde concern behoort als B.V. 1, per ongeluk als aanmelder in de selectiebeslissing genoemd. Doordat B.V. 1 gebruik heeft gemaakt van het Negometrix-account van B.V. 2 voor haar aanmelding is dit misverstand ontstaan. Dit werd volgens de selectieleidraad niet met uitsluiting bestraft, waardoor de gemeente verder geen actie heeft ondernomen. De rechter stelt dat de gemeente voldoende heeft aangetoond dat er sprake was van een vergissing. Hoewel daardoor sprake is van een gebrekkige transparantie, wordt de inschrijver niet in haar belangen geschaad. En dus wordt de vordering afgewezen.

Het is jammer dat de rechter niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om, ondanks dat er sprake is van rechtsverwerking, een standpunt in te nemen over de onduidelijkheid omtrent de aankondiging van de opdracht. De rechter vindt het voldoende dat de gemeente een publicatienummer noemde in het UEA. Hieruit valt volgens de rechter af te leiden dat publicatie op TED daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De rechter laat echter buiten beschouwing waarom de inschrijver de aanbesteding niet via TED kon vinden. Immers, geen publicatie op TED levert een vernietigbare overeenkomst op.

Hoewel de rechter inderdaad constateert dat er sprake is van een gebrek aan transparantie door de verkeerde rechtspersoon te noemen, verbindt zij daar geen zware gevolgen aan. Omdat de inschrijver niet in haar belangen was geschaad, heeft dit immers geen invloed op de gunningsbeslissing. Desalniettemin lijkt het ons geen wenselijke ontwikkeling dat er geen onderscheid wordt gemaakt welk onderdeel van een concern de inschrijving indient. Op grond van de wet mogen in een selectiefase enkel door de aanbestedende dienst geselecteerde rechtspersonen een inschrijving doen. Ook al ben je onderdeel van hetzelfde concern, een dergelijk onderscheid is er zeker! Ook al was in onderhavige zaak sprake van een vergissing en had dit geen gevolgen voor de inschrijver, het kunnen garanderen van een transparante procedure moet altijd voorop staan. Dit voorkomt dat in de toekomst vergelijkbare fouten verstrekkende gevolgen kunnen hebben als de belangen van een inschrijver wél in het geding zijn.

Linny Karssemeijer en Farah Sediqi

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 50 te lezen.

Uitspraak van de week 51

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.