Uitspraak van de Week: Continuïteit bij jeugdzorg Noord-Holland voldoende gewaarborgd – de politiek roert zich

10 dec 2018

Sinds de gewijzigde Jeugdwet in 2015 in werking is getreden, zijn gemeenten verantwoordelijk voor het verzorgen van alle vormen van jeugdhulp. De achterliggende gedachte: gemeenten kunnen zorg dichter bij de inwoners organiseren, wat niet alleen efficiënter, maar ook goedkoper zou zijn. Het staat gemeenten sindsdien vrij om via een aanbestedingsprocedure gesloten jeugdzorg in te kopen. Daarbij bestaat altijd de mogelijkheid dat een andere aanbieder dan de huidige als winnaar uit de bus zal komen. In het verlengde daarvan betekent dat ook dat bestaande samenwerkingsverbanden en opvangsituaties (ongewenst) kunnen worden gewijzigd.

Afgelopen week deed de rechtbank Amsterdam een uitspraak in een kort geding dat Stichting Parlan (hierna: Parlan) had aangespannen tegen achttien gemeenten uit de regio’s Alkmaar, Kop van Noord-Holland en West-Friesland. Voorafgaand aan deze uitspraak waren de gemoederen al hoog opgelopen en hield ook de politiek zich niet stil.

Parlan vreesde dat gemeenten niet langer konden voldoen aan een kwalitatief en kwantitatief toereikend aanbod. Jongeren zouden met de nieuwe zorgaanbieder, Horizon, niet langer in de regio kunnen worden geplaatst voor gesloten jeugdzorg. Dit zou een zware wissel trekken op de voortgang van de behandeling van jongeren, maar ook op het contact tussen de jongeren en hun families, wat in strijd zou zijn met hun recht op family life en hun recht op veiligheid.

De rechter oordeelde echter dat gemeenten voldoende hebben gewaarborgd dat de jeugdzorg in de regio zal blijven plaatsvinden en dat de continuïteit van de zorg kan worden gegarandeerd. Door de uitspraak van de rechter verliest Transferium, onderdeel van Parlan, in de nabije toekomst het recht om zorg te verlenen aan de jongeren die zij momenteel behandelt.

De vraag blijft desalniettemin hoe de overgang van de zorg van Transferium naar Horizon werkelijk zal gaan verlopen. De nodige voorzorgsmaatregelen zullen uiteraard moeten worden genomen.

In Den Haag groeit al langer het verzet tegen het aanbesteden van complexe zorg. Zo zette minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Hugo de Jonge, al vraagtekens bij de uitkomst van de aanbesteding. Hij liet optekenen dat “ook al kan iets aanbestedingsrechtelijk nog wel kloppen, het inhoudelijk nog niet hoeft te deugen”. Tegelijkertijd vinden GroenLinks en SGP dat Nederland momenteel de Europese aanbestedingsregels te strikt naleeft en willen zij gemeenten juist meer vrijheid geven bij het inkopen van zorg aan jongeren. Op de dag dat de rechter uitspraak deed, dienden zij een initiatiefwet in waarmee kan worden voorkomen dat jeugdzorginstanties moeten worden gesloten of dat de zorg steeds weer bij een andere aanbieder wordt ondergebracht.

Na de uitspraak van de rechter stuurde minister De Jonge een kamerbrief naar de Tweede Kamer, waarin hij informeerde over de huidige stand van zaken. Zo is nu afgesproken dat de gemeenten tezamen met Parlan en Horizon een stappenplan zullen opstellen waardoor ook duidelijkheid ontstaat over continuïteit van de huidige zorg, blijvende beschikbaarheid van jeugdzorgplus in de regio en de toekomst van Transferium. In zijn rol als interbestuurlijk toezichthouder zal minister De Jonge daarop toezien en – indien nodig – doeltreffende maatregelen nemen.

Wie weet is het achteraf bekeken echter niet eens zo erg dat er een frisse wind gaat waaien. Zo hoor je ook geluiden, afkomstig van jongeren die behandeld werden door Transferium, ouders van minderjarigen die daar nu zijn ondergebracht en (ex-)personeel, waaruit blijkt dat niet iedereen het bezwaarlijk vindt dat een nieuwe aanbieder zorg gaat leveren en een overgang niet per definitie slecht hoeft te zijn. Zo zou de gehanteerde werkwijze, de controle en sfeer bij Transferium soms te wensen over laten.

Wat bracht de rechter echter tot haar oordeel?

Feiten

Eind 2017 hebben de achttien gemeenten besloten om gezamenlijk een inkooptraject te starten voor Jeugdzorgplus, waarbij de procedure voor speciale en andere specifieke diensten werd toegepast. Transferium is momenteel belast met de (gesloten) jeugdzorg binnen de gemeenten. Op 31 mei 2018 hebben de gemeenten de selectieleidraad gepubliceerd. Tot 14 juni 2018 konden er vragen worden gesteld over deze selectieleidraad. Parlan maakte van deze gelegenheid geen gebruik. Op 28 juni 2018 dient Parlan haar verzoek tot deelname aan de procedure in. Na afloop van de dialooggesprekken die hebben plaatsgevonden, selecteren de gemeenten twee gegadigden: Parlan en Stichting Horizon Instituut Jeugdzorg en Onderwijs (hierna: Horizon). Op 19 juli 2018 publiceren de gemeenten het beschrijvend document. In dit document is onder meer opgenomen dat de beoordelingscommissie zal bestaan uit zes personen met inkoopexpertise en/of inhoudelijke expertise. Op 13 september 2018 dient Parlan haar inschrijving in.

In de gunningsbeslissing van 10 oktober 2018 laten de gemeenten Parlan weten dat zij de opdracht willen gaan gunnen aan Horizon. Op 16 oktober 2018 lichten de gemeenten haar besluit ook mondeling toe aan Parlan. Tijdens dit gesprek wordt ook doorgegeven aan Parlan wie onderdeel uitmaakten van de beoordelingscommissie.

Parlan is het niet eens met de beslissing en besluit een kort geding aan te spannen. Zij heeft een viertal bezwaren:

  1. De procedure die de gemeenten hebben gevolgd was onduidelijk en leek zowel op een mededingingsprocedure als op een concurrentiegerichte dialoog. De procedure viel echter onder geen van de gevallen waarin dergelijke procedures kunnen worden gevolgd. Bovendien hebben de gemeenten niet de juiste procedurele stappen doorlopen;
  2. De beoordelingscommissie was niet voldoende deskundig en was vooringenomen, nu de leden van de beoordelingscommissie eerder met Parlan te maken hebben gehad;
  3. De beoordeling is niet verlopen in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht en het gunningscriterium, omdat in de beoordeling de visie van Horizon is meegenomen;
  4. Gemeenten dienen te voldoen aan artikel 2.6 van de Jeugdwet waarin staat dat moet worden gezorgd voor een ‘kwalitatief en kwantitatief toereikend aanbod’. Doordat jongeren na gunning aan Horizon niet meer terecht kunnen in de regio voor gesloten jeugdzorg, wordt deze bepaling geschonden.

Uitspraak

Voordat de rechter aan de inhoudelijke beoordeling begint, geeft hij eerst aan dat het gemeenten vrij staat om via een aanbestedingsprocedure de gesloten jeugdzorg in te kopen. Daarbij loopt een huidige aanbieder altijd het risico dat een andere aanbieder als winnaar uit de bus komt. In het verlengde daarvan betekent dat ook dat bestaande samenwerkingsverbanden en opvangsituaties (ongewenst) kunnen worden gewijzigd.

Met betrekking tot het eerste bezwaar stelt de rechter dat het standpunt van Parlan niet opgaat. De gemeenten hebben in de selectieleidraad voldoende duidelijk aangegeven dat het een opdracht voor sociale en specifieke diensten betrof. Het feit dat een procedure bepaalde elementen van een mededingingsprocedure of concurrentiegerichte dialoog in zich heeft, betekent niet dat het gehele karakter van de procedure anders is. Bovendien had Parlan haar bezwaren in een eerder stadium naar voren moeten brengen. Dit wordt immers van een proactieve inschrijver verwacht. Eventuele onregelmatigheden hadden dan ook eerder onder de aandacht van de aanbestedende dienst moeten worden gebracht. Doordat Parlan dit niet heeft gedaan, heeft zij haar rechten verwerkt om in dit stadium te stellen dat de procedure ongeldig was.

Wat betreft het tweede bezwaar betreffende de samenstelling van de commissie, stelt de gemeente dat ook hier Parlan niet tijdig bezwaar heeft gemaakt. Volgens de rechter is niet gebleken dat de samengestelde commissie onvoldoende deskundig was. Ook voor eventuele vooringenomenheid zijn geen aanwijzingen te vinden. De enkele omstandigheid dat een aantal commissieleden eerder hebben gewerkt met Parlan is onvoldoende. Het feit dat Parlan – tegen de regels in – een niet-geanonimiseerde inschrijving heeft ingediend is ook niet bevorderlijk voor het standpunt dat Parlan inneemt.

Met betrekking tot het derde bezwaar van Parlan overweegt de rechter dat de motivering die de gemeenten hebben gebruikt, niet onbegrijpelijk is. Door de gemeenten kan gerechtvaardigd worden verwezen naar de visie van Horizon, omdat het een verduidelijking van de motivering betreft. Dit levert geen strijd op met het transparantiebeginsel. Daarbij is het aan Parlan zelf te wijten dat zij enkel 10 A4 inlevert voor de beantwoording van een gunningscriterium, waar 20 A4 was toegestaan. Hierdoor loopt zij het risico dat er een groter verschil in het totale puntenaantal ontstaat.

Tot slot overweegt de rechter dat het beleid van de gemeenten er op toeziet dat in 2030 geen enkele jongere meer in de gesloten jeugdzorg verblijft. Om dit doel te bereiken zullen ook kleinschaligere voorzieningen worden geopend. De hoeveelheid plaatsen op deze locaties zijn voldoende om te kunnen voldoen aan de huidige vraag. Dit betekent dat de jongeren die intensieve jeugdzorg nodig hebben niet ver van hun woonplaats zullen worden geplaatst. Bovendien streven de gemeenten er naar dat de jongeren die nu bij Transferium verblijven, daar ook hun traject kunnen afmaken. Hier zullen goede afspraken over worden gemaakt tussen de gemeenten, Parlan en Horizon, waardoor de continuïteit van de zorg wordt gewaarborgd. Gelet op bovengenoemde punten hebben de gemeenten volgens de rechter voldoende gewaarborgd dat de jeugdzorg in de regio zal blijven plaatsvinden. Er zijn dan ook geen gronden aanwezig om de gemeenten te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken. De inschrijving van Horizon biedt een realistisch alternatief binnen het wettelijk kader. De rechter verwerpt de bezwaren van Parlan.

 

Niels Hoppenbrouwers

Linny Karssemeijer

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.