Uitspraak van de week_header 4.0

Uitspraak van de Week: Sociale dumping bestrijd je niet met grof geschut

10 dec 2019

Hoe bestrijdt je criminele activiteiten en sociale dumping bij aanbestedingen? Geen makkelijk vraagstuk voor Europese lidstaten. Eerder oordeelde het Hof van Justitie (hierna: het Hof) dat een Italiaanse regeling die onderaanneming beperkt tot 30% van de opdrachtwaarde – met als doel om criminaliteit te bestrijden – disproportioneel is. Er zijn namelijk minder verstrekkende maatregelen om betrokkenheid van criminele organisaties middels onderaanneming te bestrijden. Het Hof bevestigt deze zienswijze in de voorliggende zaak. Maar hoe zit dat dan met nationale maatregelen om sociale dumping te bestrijden? Is een nationale regel toegestaan die verbiedt dat prijzen die een inschrijver betaalt aan onderaannemers meer dan 20% lager liggen dan de geoffreerde prijzen? Volgens de Europese Commissie een gerechtvaardigde maatregel. Maar wat zegt Het Hof hierover?

De Universiteit van Rome (hierna: de universiteit) heeft in 2015 een openbare aanbesteding georganiseerd voor schoonmaakdiensten. Na de beoordeling besluit de universiteit te gunnen aan Tedeschi Srl (hierna: Tedeschi), die ruim onder het geraamde bedrag heeft ingeschreven. De als tweede geëindigde inschrijver, C.M. Service Srl (hierna: C.M. Service), is het hier niet mee eens. Volgens C.M. Service moet de inschrijving van Tedeschi terzijde worden gelegd, omdat de vergoeding voor van de in te zetten onderaannemers meer dan 20 % lager is dan de eenheidsprijzen die uit de gunning voortvloeiden. Zij verwijst daarbij naar de Italiaanse regel die stelt dat de prijzen die worden betaald bij het inzetten van een onderaannemer niet met meer dan 20% verlaagd mogen worden ten opzichte van de prijzen die zijn opgenomen in de prijsopgave van de inschrijving.

De verwijzende Italiaanse rechter twijfelt of deze regel in overeenstemming is met het Unierecht. De nadelige gevolgen voor mededinging in het algemeen en voor de toegankelijkheid voor het MKB in het bijzonder zijn mogelijk ontoelaatbaar. De Italiaanse regering geeft aan dat het doel van de regel het bestrijden van sociale dumping is: de uitbuiting van (buitenlandse) arbeiders en oneerlijke concurrentie. Zolang dergelijke maatregelen in overeenstemming zijn met de unieregelgeving en noodzakelijk ter bescherming van de openbare zedelijkheid, openbare orde of veiligheid, kan het Unierecht lidstaten hier niet van weerhouden. Ook de Europese Commissie doet haar zegje en sluit zich hierbij aan: de beperking van 20% is gerechtvaardigd in het licht van het beginsel van gelijke behandeling van marktdeelnemers. Bovendien laat deze beperking volgens de Commissie een beoordeling per geval toe om na te gaan of de toepassing ervan noodzakelijk is om sociale dumping te vermijden.

Het Hof oordeelt dat de Italiaanse regel in strijd is met het Unierecht. De beperking van 20% is een dwingende regel waarop bij niet-naleving uitsluiting volgt. Hoewel het lidstaten vrij staat om maatregelen te treffen vanuit sociale overwegingen omtrent onderaanneming, is deze regel niet proportioneel te noemen. Het is als schieten met een kanon op een mug. Natuurlijk zijn de doelstellingen van de Italiaanse regering begrijpelijk, maar zo’n abstracte algemene maatregel schiet zijn doel voorbij. Efficiënt inkopen én concurrentie worden hiermee bemoeilijkt. Er wordt geen ruimte geboden om individuele gevallen te beoordelen en het verbod geldt ongeacht de economische sector en de betrokken activiteit. Het gevolg? Een te grote bijvangst. Het hanteren van een dergelijke regel leidt ertoe dat je allerlei niet-wenselijke beperkingen in het leven roept. In dit geval heiligt het doel de middelen niet. Er zijn andere maatregelen mogelijk die een goede uitvoering van de opdracht kunnen verzekeren, zoals het vooraf uitvragen welke ondernemer welk onderdeel van de opdracht uitvoert of een verbod op het wijzigen van onderaannemers waarvan vooraf niet de identiteit, draagkracht en betrouwbaarheid kan worden gecontroleerd. Hoewel de vraag ‘hoe dan wel?’ hier niet volledig mee beantwoord is, zijn wij het eens met de rechter. Criminaliteit en misbruik kan je niet bestrijden met rekensommetjes verwerkt in regelgeving.

Dieuwertje Koesen en Linny Karssemeijer

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 48 te lezen.

Uitspraak van de week 49

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.