Uitspraak van de Week: Wijze les voor het onderwijs: scholen mogen lesmateriaal rechtstreeks inkopen bij uitgevers

3 dec 2018

Een aanbestedende dienst mag op grond van de aanbestedingswet opdrachten niet op een dusdanige wijze in de markt zetten, dat de mededinging kunstmatig beperkt wordt. Inschrijvers moeten namelijk gelijke kansen krijgen om zich te kunnen inschrijven voor een opdracht. Als een opdracht in percelen wordt opgedeeld, moet dus goed gekeken worden of dit er niet toe leidt dat inschrijvers benadeeld worden. Maar is er nog steeds sprake van een level playing field, wanneer een aanbesteding op een dusdanige wijze is ingericht dat niet alle inschrijvers een eerlijke kans maken op de opdracht? Of bevordert deze aanbesteding nu juist de concurrentie?

 De rechtbank Den Haag mocht zich over dit vraagstuk buigen. Een onderwijsinstelling, het Carmelcollege, had een opdracht in de markt gezet voor de levering van leermiddelen. De opdracht was in percelen verdeeld, waarbij meerdere subpercelen werden gebruikt. In deze subpercelen werd een specifieke lesmethode gevraagd, uitgebracht door bepaalde uitgevers. Distributeurs vonden dit in strijd met de wet, omdat uitgevers hierdoor een voordeel hadden ten opzicht van distributeurs.

De rechter gaat niet mee in het betoog van de distributeurs. In de huidige situatie leveren uitgevers hun boeken aan distributeurs, die de lespakketten op hun beurt op scholen of bij leerlingen thuis afleveren. De uitgevers leveren daarbij alleen hun eigen boeken; boeken van andere uitgevers kunnen ze niet leveren. Als alle lesmethodes in één perceel zouden worden uitgezet, zouden de uitgevers naar alle waarschijnlijkheid dan ook niet kunnen inschrijven. De fijndistributie van de leermiddelen is tevens in een apart perceel uitgevraagd, waar de distributeurs dan weer op kunnen inschrijven. Door deze indeling bevordert de onderwijsinstelling de mededinging, aldus de rechter.

Daarnaast oordeelt de rechter dat, in afwijking van de hoofdregels, voor elke lesmethode de uitgever en het nummer van de leermiddelen expliciet genoemd mogen worden. Als dit niet zou mogen, zouden aanbestedende diensten wellicht genoegen moeten nemen met alternatieve leermiddelen in plaats van de gewenste lesmethodiek, een situatie waar leerlingen de nadelen van ondervinden.

Verder overweegt de rechter dat distributeurs en uitgevers een verschillende uitgangspositie hebben. Het is echter niet aan de aanbestedende dienst om het verschil in uitgangspositie tussen leveranciers en distributeurs weg te nemen, door één van beide in een betere positie te brengen. De aanbestedende dienst is enkel verantwoordelijk voor het creëren van een level playing field. In deze zaak kon de distributeur zich volgens de rechter onderscheiden in prijs én kwaliteit, waardoor het Carmelcollege een gelijk speelveld geborgd had.

Een belangrijke uitspraak voor de leermiddelenmarkt. Deze aanbesteding maakt namelijk de weg vrij voor scholen om digitaal lesmateriaal direct in te kopen bij uitgevers. Hoe kwam de rechter tot deze uitspraak?

Feiten

Stichting Carmelcollege (hierna: Carmel) is een onderwijsstichting bestaande uit twaalf instellingen voor bijzonder voortgezet onderwijs. Op 30 juli 2018 heeft Carmel een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten. De opdracht is in vier percelen opgedeeld. Percelen A en B hebben betrekking op het zogenaamde LIFO-concept. In dit concept worden boeken niet gehuurd, maar gekocht tegen een consumentenprijs die gebaseerd is op de productiekosten van het printen van een leerboek. Vervolgens krijgen scholen een digitale licentie, waarmee ze over de meest actuele versie van een leermiddel kunnen beschikken en iedere leerling op zijn eigen niveau kan werken. In de percelen A en B is per lesmethode een apart subperceel ingericht. Deze percelen betreffen uitsluitend de levering van leermiddelen. In perceel A wordt uitsluitend naar leermiddelen van uitgevers Malmberg en ThiemeMeulenhoff gevraagd en in perceel B enkel naar leermiddelen van uitgever Noordhoff. Perceel C heeft wel betrekking op zowel de levering als de distributie van leermiddelen en heeft geen betrekking op het LIFO-concept.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de (sub)percelen worden gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Daarbij worden inschrijvingen in percelen A en B getoetst op wensen en kwaliteitsvragen.

Er zijn meerdere vragen gesteld over voordelen die uitgevers zouden hebben bij het inschrijven op de opdracht, met name op percelen A en B. Uitgevers stellen namelijk zelf de prijzen vast en weten welke kortingspercentages ze distributeurs aanbieden. Zo weten zij welk percentage distributeurs maximaal kunnen bieden. De uitgever kan zo altijd de distributeur overbieden. Carmel is van mening dat inschrijvers de kans hebben om zich, naast prijs, op kwaliteit te onderscheiden. Ook voert Carmel aan dat verder niet alleen om levering van de leermiddelen wordt gevraagd, maar ook om diensten die verband houden met de leermiddelen. Die diensten kunnen distributeurs wellicht goedkoper leveren, omdat zij een groter netwerk met adviseurs hebben.

The Learning Network (hierna: TLN) en Iddink Voortgezet Onderwijs (hierna: Iddink) zijn twee grote distributeurs. Zij stappen beiden naar de rechter waar zij staking van de aanbesteding vorderen. Carmel zou met haar aanbestedingsprocedure in strijd met de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht handelen. In de eerste plaats is de aanbesteding in strijd met het gelijkheidsbeginsel en non-discriminatiebeginsel omdat het in de markt van leermiddelen gebruikelijk is dat opdrachten in de markt gezet worden voor de levering van het totaal aan leermiddelen, inclusief fijndistributie. Op die manier kunnen zowel distributeurs als uitgevers naar de opdracht meedingen. Hoewel uitgevers in de praktijk niet bereid zijn om leermiddelen van andere uitgevers te leveren, zijn zij daartoe wel degelijk in staat. Doordat uitgevers de mogelijkheid hebben om mee te dingen naar opdrachten voor fijndistributie hebben uitgevers en distributeurs in ieder geval gelijke kansen. Door fijndistributie en elke lesmethode apart aan te besteden doet Carmel elk mogelijk te behalen schaalvoordeel teniet. Een distributeur heeft zo geen eerlijke kans en er wordt een monopolie gecreëerd, door elk subperceel op een specifieke uitgever toe te schrijven. Door deze bevoordeling wordt de mededinging kunstmatig beperkt. Dit leidt er volgens de distributeurs ook toe dat de prijzen op den duur zullen stijgen. De uitgevers hebben dan namelijk geen concurrentie meer. Hierdoor creëert Carmel geen optimale mededinging en realiseert zij geen maximaal mogelijke maatschappelijke waarde voor de beschikbare publieke gelden.

Ook is het financiële gunningscriterium ‘kortingspercentage’ zo ingericht dat uitgevers zelf de keuze kunnen maken om lager in te schrijven dan distributeurs. De uitgever stelt immers de prijzen vast en kan de marge op leermiddelen bepalen. Deze marge kan de uitgever gebruiken om een zeer hoog kortingspercentage aan te bieden. Dit kunnen distributeurs niet, omdat zij de consumentenprijs als volledige kosten moeten inrekenen. Daarnaast weten uitgevers welk kortingspercentage zij aan concurrenten bieden. Zo weten zij welk percentage concurrenten maximaal kunnen bieden. Hierdoor hebben distributeurs gelijk al een onoverbrugbare afstand. Deze afstand kan niet worden ingelopen op de kwaliteitscriteria, omdat distributeurs hier ook afhankelijk zijn van uitgevers. De meeste kwalitatieve eisen zien namelijk op het gevraagde product, waarbij het vrijwel onmogelijk is om zich van een uitgever te onderscheiden.

Uitspraak

De rechter stelt voorop dat de onderhavige markt sterk in ontwikkeling is. In de ‘oude’ marktsituatie werd gebruik gemaakt van een extern leermiddelenfonds. Scholen kregen voor een digitale licentie een gebruiksrecht en betaalde hiervoor een opslagpercentage aan de distributeur. De werkboeken werden door de school gekocht en leerboeken werden gehuurd, waarbij een huurpercentage aan de distributeur werd betaald. Deze verhuurpercentages nemen een belangrijk plaats in in het verdienmodel van de distributeur.

Gepersonaliseerd leren is echter sterk in opkomst, waarbij in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van het hiervoor genoemde LIFO-concept. De opkomst van dit concept raakt vanzelfsprekend aan het verdienmodel van de distributeurs in de ‘oude’ marktsituatie, omdat er geen verhuur van boeken meer plaatsvindt en de distributeur dus geen verhuurpercentages ontvangt. Deze ontwikkeling heeft tot gevolg dat aanbestedende onderwijsinstellingen opdrachten anders in de markt zetten. Waar voorheen alle lesmethodes in één perceel werden uitgezet, vraagt Carmel nu per subperceel één lesmethode, waarbij de fijndistributie apart wordt aanbesteed. TLN en Iddink betogen dat deze indeling de mededinging beperkt, maar dit betoog volgt de rechter niet. Uitgevers leveren, naar alle waarschijnlijkheid, geen leermiddelen van andere uitgevers, zodat het uitvragen van alle lesmethodes in één opdracht tot gevolg heeft dat uitgevers hierop niet kunnen inschrijven. Daarnaast hebben de uitgevers aangevoerd dat zij geen distributieapparaat hebben, waarvovor distributeurs wel kunnen beschikken. Dit brengt dan weer met zich mee dat indien een opdracht uit zowel een lesmethode als de distributie daarvan bestaat, alleen distributeurs zich zullen inschrijven. Door de door Carmel gehanteerde indeling kunnen zowel uitgevers als distributeurs een inschrijving doen, hetgeen naar oordeel van de rechter juist een mededingingsbevorderend effect heeft. Daarbij komt dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid heeft wat betreft perceelindeling.

De rechter toetst verder nog of de aanbesteding in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht, en dan met name de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. De rechter stelt voorop dat de keuze voor een lesmethode door de vaksecties binnen een school worden gemaakt. Feit is dat lesmethodes door specifieke uitgevers worden geproduceerd en een specifiek ISN-nummer hebben. In afwijking van de hoofdregels van het aanbestedingsrecht mogen deze namen en nummers uitdrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten worden genoemd. Als dat niet zou mogen, zouden aanbestedende diensten wellicht genoegen moeten nemen met alternatieve leermiddelen in plaats van de gewenste methode,. In de praktijk zorgt dit ervoor dat distributeurs en uitgevers een verschillende uitgangspositie hebben. Het is echter niet aan Carmel als aanbestedende dienst om dit verschil in uitgangspositie weg te nemen. Carmel moet wel een level playing field scheppen. De voorzieningenrechter is van mening dat dit gebeurd is. De percelen worden op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding gegund. De distributeurs voeren aan dat uitgevers zowel ten aanzien van prijs als kwaliteit per definitie een voordeel hebben op distributeurs. Dit is volgens de distributeurs ten eerste het geval omdat uitgevers een hoger kortingspercentage kunnen hanteren. De rechter oordeelt hier dat het kortingspercentage voor perceel A niet alleen levering van de lesmethode betreft, maar ook van onderwijsdiensten. Hierop kan de distributeur zich onderscheiden in prijs. Daarnaast is het denkbaar dat de uitgevers het aan distributeur gegeven kortingspercentage niet kunnen overtreffen, omdat zij ook ontwikkelkosten voor haar rekening nemen.

Verder is het niet aannemelijk dat uitgevers een hoog kortingspercentage via de consumentenprijzen kunnen compenseren. De overheid stelt namelijk een lumpsumbedrag van €311,- per leerling beschikbaar. De uitgevers zijn bekend met dit bedrag en kunnen de consumentenprijzen dan ook niet dusdanig verhogen dat ze boven dit bedrag uitkomen. Daarnaast zijn TLN en Iddink grote klanten van de uitgevers, en is het onaannemelijk dat een uitgever een leermiddel niet aan een distributeur ter beschikking zal willen stellen. Verder heeft Carmel er terecht op gewezen dat uit recentelijk gegunde en vergelijkbare aanbestedingen blijkt dat opdrachten zoals onderhavige niet alleen aan uitgevers, maar ook aan distributeurs worden gegund.

Met betrekking tot de beschrijving van de kwalitatieve gunningscriteria oordeelt de rechter verder als volgt. De formulering van de criteria maakt voldoende duidelijk wat van een inschrijver wordt verlangd. Voor het overige is het aan inschrijvers zelf om zich te onderscheiden en meerwaarde aan te tonen. Hiervoor wordt door de gunningsmethodiek ook ruimte geboden. Carmel wordt in het gelijk gesteld en de vorderingen van de distributeurs worden afgewezen.

 

Niels Hoppenbrouwers

Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.