Uitspraak van de week_header 4.0

Uitspraak van de Week: Gemiste kans rechter bij uitleg begrip ‘ongeschikte inschrijving’

4 dec 2019

Een aanbesteding zonder inschrijvingen die voldoen aan de eisen, het komt geregeld voor. Een aanbestedende dienst kan dan, behalve een nieuwe aanbesteding, ook overgaan op een andere procedure. Zo kan de aanbestedende dienst bij geen geschikte inschrijvingen een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging starten, de minst transparante procedure die de  aanbestedingswet biedt. Niet verbazingwekkend dat uit jurisprudentie blijkt dat de toepassing zeer restrictief moet worden uitgelegd; de procedure mag alleen opgestart worden wanneer er geen of geen geschikte inschrijving is ingediend. Wat zijn ongeschikte inschrijvingen en vallen alle terzijde gelegde inschrijvingen daar dan onder? Wij denken van niet, en vermoeden dat de rechter daar ook zo over denkt. Helaas laat de rechter in een zaak van vorige week bij de Rechtbank Amsterdam de kans liggen om een aanbestedende dienst hierop te wijzen.

In deze zaak heeft een aanbestedende dienst in 2019 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor tijdelijk onderhoud van openbare verlichting op twee locaties (hierna: de opdracht). Voor beide locaties zijn percelen ingericht met een eigen RAW-raamovereenkomst. De aanbesteding is zo ingericht dat een inschrijver in moet schrijven op beide percelen, maar maximaal één perceel gegund kan krijgen. De aanbestedende dienst heeft in de aanbestedingsstukken verschillende kostenposten geformuleerd. Tijdens de nota van inlichtingen is hier nog een vraag over gesteld.

Drie inschrijvers schrijven zich in. Het eerste perceel wordt gegund aan de winnende inschrijver en het tweede perceel aan de nummer twee in rangorde. Na controle op de inschrijvingen blijkt dat de nummers twee en drie geen geldige inschrijving hebben ingediend, waardoor perceel 2 niet gegund kan worden. De nummer drie in de rangorde (hierna: de eisende inschrijver) zou niet voldoen omdat een van de kostenposten niet volgens de gestelde voorwaarden is ingediend. Er wordt niet om toelichting gevraagd en de eisende inschrijver mag zijn inschrijving niet herstellen. De aanbestedende dienst besluit een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging te starten met de eisende inschrijver en de uitgesloten nummer 2.

De eisende inschrijver stapt naar de rechter en vordert dat de gemeente haar gunningsbeslissing intrekt en niet overgaat tot een onderhandelingsprocedure. Zij draagt aan dat de terzijdelegging disproportioneel was en dat om nadere toelichting had moeten worden gevraagd. Ten tweede draagt zij aan dat de aanbestedingsstukken onduidelijk zijn geformuleerd, waardoor er een heraanbesteding plaats moet vinden. De ware reden van uitsluiting is volgens haar het feit dat inschrijvers met een hoge prijs hebben ingeschreven en dat de gemeente daarom een onderhandelingsprocedure wil starten om perceel 2 in nadere concurrentie te gunnen.

Nadat de rechter heeft geoordeeld dat de uitsluiting door de aanbestedende dienst terecht is en dat de stukken duidelijk zijn, gaat de rechter in op de onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. De eiser geeft aan dat een aanbestedende dienst deze procedure alleen mag toepassen als er geen geschikte inschrijvingen zijn. Inschrijvingen zijn niet geschikt als deze irrelevant zijn of zonder ingrijpende wijzigingen niet voorzien in de behoeften en eisen van de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst beweert dat ongeschikte inschrijvingen ook onaanvaardbare of onregelmatige inschrijvingen zijn. Onregelmatige inschrijvingen zijn volgens haar inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken.

De rechter vindt de zienswijze van de aanbestedende dienst te kort door de bocht en vindt dat de gemeente zich daar nog eens over zal moeten beraden. Die opmerking klinkt vrijblijvend en een toelichting erop ontbreekt. Een gemiste kans wat ons betreft. De wet en de toelichting hierop geven een uitleg van het begrip ‘geen geschikte inschrijving’, en dat is niet het begrip dat de gemeente hanteert. Sterker nog, de terminologie van de gemeente (‘onaanvaardbaar of onregelmatig’) wordt toegelicht in een ander wetsartikel, dat de concurrentiegerichte dialoog en de mededingingsprocedure met onderhandeling rechtvaardigt. Helaas is er in de wet en de memorie van toelichting overlap in de uitleg van de termen ongeschikt, onregelmatig en onaanvaardbaar. Ook is onduidelijkheid of er een hiërarchie zou moeten zijn als beide artikelen van toepassing kunnen zijn. Het is jammer dat de rechter zich niet uitspreekt, want hij had hier duidelijkheid in kunnen scheppen.

Dieuwertje Koesen en Laurens van den Brink

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 47 te lezen.

Uitspraak van de week 48

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.