Uitspraak van de Week: Achteraf toevoegen beoordelingselement is niet toegestaan!

28 nov 2018

Een aanbestedende dienst heeft veel vrijheid bij het beoordelen van gunningscriteria, zolang daarbij maar transparant wordt gehandeld en alle inschrijvers gelijk worden behandeld. De rechtspraak leert dat eigen ervaringen niet mogen worden meegenomen en dat vooraf duidelijk moet zijn op welke elementen de beoordeling plaatsvindt, zoals ook volgt uit de recente uitspraak van het hof Den Haag.

Bij het beoordelen van inschrijvingen heeft de aanbestedende dienst, zonder dat de inschrijvers hiervan weet hadden, actief onderzoek gedaan naar prestaties van inschrijvers bij andere opdrachtgevers. De reden waarom zij hiertoe was overgegaan, was het feit dat één van de leden van de beoordelingscommissie gehoord had dat andere opdrachtgevers niet tevreden waren over de diensten van de inschrijver. Dat de aanbestedende dienst dit zou doen en de manier waarop die prestaties zouden worden meegewogen in de beoordeling was niet kenbaar gemaakt aan inschrijvers.

Volgens het hof klopt het dat een aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij het beoordelen van kwalitatieve criteria, maar dat betekent niet dat deze vrijheid ongelimiteerd is. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling moeten altijd in acht genomen worden. Wanneer in de beoordelingscriteria een element is vergeten, is het niet mogelijk om ten tijde van het beoordelen van inschrijvingen deze alsnog toe te voegen. Een inschrijver moet immers voordat hij een inschrijving indient, weten op welke punten en hoe zijn inschrijving wordt beoordeeld. In deze zaak hadden inschrijvers niet kunnen weten dat prestaties bij andere opdrachtgevers een rol zou spelen in de beoordeling. Het toevoegen van dit beoordelingselement is dan ook in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

Wees dus in het voortraject zorgvuldig met het formuleren van gunningscriteria en de beoordelingselementen daarvan. Indien blijkt dat een beoordelingselement is vergeten, dan kan deze niet meer worden toegevoegd!

Wat speelde er precies in deze zaak?

Feiten

Het ministerie van Buitenlandse Zaken (hierna: de Staat) heeft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een concessieopdracht voor het verrichten van consulaire diensten in het buitenland. De opdracht is opgesplitst in negen geografische percelen, waarvoor afzonderlijk kan worden ingeschreven. De inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding (10%/90%) krijgt de opdracht gegund. De inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie waarbij per subgunningscriterium een bepaald aantal punten wordt toegekend. In de aanbestedingsleidraad zijn de (sub)gunningscriteria en de bijbehorende wegingsfactoren bekendgemaakt.

Na de selectiefase zijn er vier marktpartijen uitgenodigd voor het indienen van een inschrijving, waaronder VF Worldwide Holdings LTD (hierna: VFS) en BLS International Services Limited (hierna: BLS). Beide partijen hebben zich ingeschreven voor alle percelen. Enige tijd later heeft de Staat aan BLS bericht dat geen van haar inschrijvingen voor gunning in aanmerking komt. De Staat is voornemens om perceel 5 te gunnen aan TLS Group S.A. (hierna: TLS) en de overige percelen aan VFS. BLS is het hier niet mee eens en start een kort geding procedure om de voorlopige gunningsbeslissing aan te vechten. Daarbij voert BLS aan dat de Staat onjuiste scores heeft toegekend aan de verschillende sub-gunningscriteria. De Staat betwist dat er sprake is van een onjuiste beoordeling.

Een werknemer van de Staat, die tevens lid is van onderhavige beoordelingscommissie, heeft gemeld dat de Spaanse overheid ontevreden was over soortgelijke consulaire diensten die door BLS waren uitgevoerd. De beoordelingscommissie heeft daarop besloten om onderzoek te doen naar de operationele aspecten van alle inschrijvingen. Hierom heeft zij onder meer de website van BLS bezocht om aspecten van de inschrijving te toetsen. Ook hebben zij artikelen over de prestaties van BLS die in een Spaans tijdschrift waren verschenen gelezen.

De voorzieningenrechter is het met BLS eens dat er sprake is van ernstige procedurele of inhoudelijke onjuistheden die er toe leiden dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt. De rechter oordeelt dan ook dat een herbeoordeling van alle inschrijvingen nodig is. Daarbij dient de herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie te worden uitgevoerd, aangezien enige vooringenomenheid bij de huidige leden niet kan worden uitgesloten.

VFS gaat in beroep tegen dit vonnis en vordert vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Volgens VFS heeft de Staat geen ernstige procedurele fout begaan door onaangekondigd onderzoek te doen naar de website van BLS. De Staat is hiertoe overgegaan om de inschrijvingen te verifiëren. Volgens VFS biedt de verkregen informatie inzake de slecht uitgevoerde consulaire diensten door BLS ten behoeve van de Spaanse overheid voldoende aanleiding om een onderzoek te starten. Volgens VFS kunnen de twee inhoudelijke fouten door de Staat niet tot de aanname leiden dat de beoordelingscommissie vooringenomen zou zijn. Sterker nog, gezien de feiten en omstandigheden in onderhavige zaak is er naar mening van VFS geen reden voor de rechter om in te grijpen. VFS meent dan ook dat herbeoordeling hier niet op zijn plaats is.

Uitspraak

Het hof neemt net als de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat er slechts tot ingrijpen mag worden overgegaan, indien de aanbestedende dienst ernstige procedurele of inhoudelijke fouten heeft begaan die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing ondeugdelijk is. De aanbestedende dienst geniet een ruime beoordelingsvrijheid, zolang de beginselen van transparantie en gelijke behandeling maar in acht worden genomen. Deze beginselen brengen met zich mee dat (i) het voor inschrijvers duidelijk moet zijn wat van hen wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen worden beoordeeld middels een geobjectiveerd systeem en (iii) de gunningsbeslissing inzichtelijk maakt hoe de beoordeling heeft plaatsgevonden.

De Staat heeft naar aanleiding van verkregen informatie inzake de slechte reputatie van BLS een onderzoek ingelast naar de operationele aspecten van de dienstverlening van de inschrijvers aan andere opdrachtgevers. Dit is een extra element dat achteraf aan de beoordelingssystematiek is toegevoegd. Op het moment van inschrijving wisten inschrijvers dus niet dat de Staat zal gaan onderzoeken hoe zij hun werkzaamheden hadden verricht bij andere opdrachtgevers. Evenmin is duidelijk gemaakt wat de weging van de prestaties zou zijn. Daarmee heeft de Staat de verplichtingen tot transparantie en gelijke behandeling geschonden.

Daarnaast strekt de mogelijkheid tot verificatie alleen tot de mededelingen van inschrijvers die gerede twijfel oproepen. In onderhavige zaak heeft de Staat geen nader onderzoek ingesteld vanwege gerede twijfel over de mededelingen van BLS in haar inschrijving. Dit is immers gebeurd naar aanleiding van verkregen informatie inzake negatieve ervaringen met de consulaire dienstverlening van BLS. Aangezien de ervaring van andere opdrachtgevers geen onderdeel uitmaakt van de oorspronkelijke beoordelingssystematiek, mag de Staat dergelijke ervaringen ook niet meenemen bij de beoordeling van de inschrijvingen. Indien zij de ervaringen van andere opdrachtgevers bij de aanbestedingsprocedure had willen betrekken, dan had dit in de selectiefase gekund. Hier hadden partijen immers gevraagd kunnen worden hun technische en beroepsbekwaamheid middels referentieopdrachten aan te tonen. Als in de gunningsfase blijkt dat BLS in dat verband onjuiste informatie heeft verstrekt, dan heeft de Staat de mogelijkheid om de selectie te heroverwegen. Uiteraard is het dan wel noodzakelijk om na verificatie BLS in de gelegenheid te stellen om daarop te reageren.

Het hof is het met de voorzieningenrechter eens dat het niet valt uit te sluiten dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen heeft beoordeeld met enige mate van vooringenomenheid. Het gaat hier immers om negatieve informatie over de uitvoering van soortgelijke consulaire diensten voor een andere opdrachtgever, die niet bij BLS is geverifieerd. Naar aanleiding van deze informatie is zelfs de beoordelingssystematiek aangepast. Daarnaast is het hof van oordeel dat de twee inhoudelijk onjuiste constateringen van de Staat mogelijk ook aan de vooringenomenheid van de beoordelingscommissie heeft kunnen bijdragen. Dit brengt met zich mee dat een volledige herbeoordeling van alle inschrijvingen noodzakelijk is door een nieuwe beoordelingscommissie. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.

 

Naomi van ’t Hof

Farah Sediqi 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.