Uitspraak van de Week: Geen uitputtende beschrijving toelatingscriteria tussentijdse toetreding vereist 

19 nov 2018

In het sociaal domein worden vaker dan eens inkoopprocedures toegepast waarbij gedurende de looptijd van de overeenkomst nieuwe aanbieders kunnen toetreden. De vraag die hierbij rijst is hoe concreet de toetredingscriteria moeten worden geformuleerd. Die vraag stond in de onderhavige zaak centraal.

De gemeente Almere heeft vooraf aangegeven dat de toetredingsverzoeken zullen worden getoetst aan twee toelatingscriteria. Ten eerste moet de toelating van een nieuwe aanbieder bijdragen aan de borging van keuzevrijheid voor de cliënt. Als tweede dient de toelating ook een specifiek aanbod te omvatten dat het aanbod van bestaande opdrachtnemers aanvult. De aanbieder moet aangeven waarom zij op basis van deze twee criteria tot de overeenkomst zou moeten worden toegelaten. Volgens de rechtbank hoeven gemeenten bij de beoordeling geen rekening te houden met potentiële aanbieders en hoeft er niet vooraf uitputtend te worden vermeld hoe er moet worden ingeschreven om te voldoen aan de toelatingscriteria. Het onderscheidende karakter van een aanbieder staat hierbij dus centraal. Het is aan de aanbieder om inhoud te geven aan deze open criteria. Bovendien gaat een aanbieder akkoord met de voorwaarden en aangegeven systematiek op het moment dat zij een verzoek indient voor toetreding. Wanneer de systematiek niet duidelijk is, dan dient zij hier tijdig vragen over te stellen.

De aanbestedende dienst mag aanbieders dus ‘uitdagen’ om hun toegevoegde waarde op basis van algemene criteria inzichtelijk te maken. De aanbestedende dienst dient vervolgens wel haar (afwijzings)beslissing gemotiveerd toe te lichten. Hierbij geldt het uitgangspunt dat zij wel aansluiting moet zoeken bij de door haar opgestelde toelatingscriteria. Deze uitspraak van de rechter bevestigd dat het aanbestedende diensten vrij staat om inschrijvers te vragen de kwaliteiten waarmee zij zich onderscheiden concreet en helder te verwoorden.

Wat speelde er precies in deze zaak?

Feiten

In 2017 is de gemeente Almere een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor Wmo-dienstverlening gestart. De aanbestedingsprocedure was zo ingericht dat aan elke zorgaanbieder die aan de gestelde eisen en gestelde tarieven voldoet, gegund zou worden.

Tijdens de aanbestedingsprocedure heeft een inschrijver een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, waardoor de inschrijftermijn werd opgeschort en reeds gedane inschrijvingen konden worden ingetrokken tot 17 november 2017. Indien na opening van de kluis zou blijken dat er toch inschrijvingen waren gedaan, zouden deze worden beschouwd als nooit gedaan. Op 23 november 2017 schrijft zorginstelling Zorg en Plezier (hierna: Z&P) zich in voor de opdracht. Op 27 december 2017 laat de gemeente Almere weten dat de Commissie de klacht ongegrond heeft verklaard. Inschrijvers werd vervolgens de mogelijkheid geboden om een (nieuwe) inschrijving in te dienen tot 18 januari 2018. Z&P laat dit na. Op 15 februari 2018 maakt de gemeente Almere haar voorlopige gunningsbeslissing bekend. Hieruit blijkt dat Z&P niet behoort tot één van de veertien zorgaanbieders aan wie is gegund, omdat zij zich niet heeft ingeschreven.

Op 16 juli 2018 kondigt de gemeente Almere de mogelijkheid aan voor tussentijdse toetreding. Er worden twee toelatingscriteria gebruikt. Allereerst dient een nieuwe zorgaanbieder bij te kunnen dragen aan het borgen van de keuzevrijheid van de cliënt. Ten tweede moet er sprake zijn van een aanvullend aanbod ten opzichte van de bestaande aanbieders. De gemeente Almere heeft echter niet gemotiveerd op welke wijze zal worden beoordeeld. Z&P dient een verzoek in bij de gemeente Almere voor tussentijdse toetreding. Op 7 augustus 2018 heeft de gemeente Almere aan Z&P laten weten dat haar verzoek wordt afgewezen. Z&P is het hier niet mee eens en stapt naar de rechter.

Voor de rechter vordert Z&P dat de afwijzingsbeslissing wordt ingetrokken en dat zij alsnog wordt toegelaten tot de raamovereenkomst. Zij stelt dat ze wel voldoet aan de twee toelatingscriteria. Een nieuwe zorgaanbieder zou per definitie bijdragen aan het borgen van de keuzevrijheid van cliënten. Dat de gemeente Almere haar niet toelaat, tast de keuzevrijheid van cliënten juist aan. Daarnaast stelt Z&P dat haar aanbod van toegevoegde waarde is vanwege de aard van de dienstverlening. Z&P staat open voor zorg voor iedereen. Zo zijn ook moeilijk te plaatsen cliënten welkom. Daarnaast verwijst zij naar twee bijlagen, waar onder andere haar zorgvisie, werkproces en haar visie op samenwerking met ketenpartners is opgenomen.

De conclusie van de gemeente Almere dat zij niet voldoet aan de twee criteria, betekent volgens Z&P dat de toetredingsprocedure in strijd is met de Aanbestedingswet, de beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook zou de motivering bij het besluit van de gemeente Almere niet deugen en onvolledig zijn, omdat uit de motivering zou blijken dat zij haar oordeel niet heeft geveld op basis van de door haar opgestelde criteria.

Uitspraak

De rechter concludeert dat Z&P haar rechten heeft verwerkt om te mogen klagen over de onduidelijke gunningssystematiek. Aanbieder heeft verzocht om tussentijds toe te treden zonder in de periode daaraan voorafgaand vragen te stellen of bezwaar te maken. Ook tijdens de oorspronkelijke procedure heeft zij dit nagelaten. Door het indienen van haar verzoek tot tussentijdse intreding is zij akkoord gegaan met de gunningssystematiek en heeft zij haar rechten verwerkt om hierover te mogen klagen.

Vervolgens bekijkt de rechter of de door de gemeente Almere gegeven motivering voor de afwijzingsbeslissing voldoende aansluit bij de door haar opgestelde toelatingscriteria. Allereerst concludeert de rechter dat het eerste toelatingscriterium voor tussentijdse toetreding voldoende gemotiveerd is. Met de motivering dat met een aanbod van veertien gecontracteerde aanbieders de keuzevrijheid van cliënten al ruim gewaarborgd is, heeft de gemeente Almere volgens de rechter een deugdelijke motivering gegeven.

Het tweede toelatingscriterium, waarbij sprake moet zijn van een aanbod dat het bestaande aanbod aanvult, is volgens de rechter ook voldoende gemotiveerd. Volgens de rechter kan het aanvullende karakter blijken uit een aanbod voor een doelgroep die nog niet voldoende wordt bediend. Het kan hierbij ook gaan om het inzetten van nieuwe werkwijzen die succesvol zijn gebleken. Z&P heeft gemotiveerd dat zij open staat voor iedereen en ook moeilijk te plaatsen cliënten wil bedienen. Dat de gemeente Almere heeft besloten Z&P niet toe te laten tot de opdracht met deze motivering is volgens de rechter niet onbegrijpelijk. Zo blijkt niet uit de aangeleverde bijlagen dat Z&P een specifiek of aanvullend aanbod doet ten opzichte van het bestaande aanbod. De motivering van de gemeente Almere voldoet volgens de rechter aan de eisen en sluit aan bij het gestelde criterium.

De rechter stelt dat er niet van een gemeente verwacht mag worden dat zij uitputtend vermeldt hoe er moet worden ingeschreven om te voldoen aan de toelatingscriteria. Het is aan de aanbieders om inhoud te geven aan dergelijke open criteria, om zich zodoende te kunnen onderscheiden. De gemeente Almere heeft dit correct verwerkt in haar gunningscriteria. Van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de beginselen van redelijkheid en billijkheid is dan ook geen sprake. Z&P heeft niet voldoende aannemelijk kunnen maken dat cliënten specifiek voor Z&P als zorgaanbieder zouden hebben gekozen. De rechter besluit de vorderingen van Z&P te verwerpen.

Naomi van ’t Hof

Linny Karssemeijer

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.