Uitspraak van de week_AevesBenefit

Uitspraak van de Week: Het gevaar van niet documenteren

19 nov 2019

In aanbestedingen, zowel boven als onder de drempel, is er vaak meer contact tussen aanbestedende diensten en potentiële inschrijvers dan alleen de nota van inlichtingen. Schriftelijk, maar soms ook mondeling. Dit lijkt praktisch, maar het is de vraag of dat wel echt zo is. In een zaak van de Rechtbank Overijssel van afgelopen week beweerde een inschrijver dat de aanbestedende dienst iets heeft toegezegd, terwijl de aanbestedende dienst dat ontkent. Er was geen sprake van documentatie. Pech gehad voor de klagende partij, oordeelde de rechter. Wat in de stukken staat dat geldt. En dat begrijpen wij, want er was niets anders te bewijzen. Hoewel de uitspraak zelf niet verrassend is, vinden wij het frappant dat twee inschrijvende partijen blijkbaar de indruk van een toezegging hebben gekregen. Laat dit voor inschrijvende partijen, maar ook aanbestedende diensten, een reminder zijn om alle communicatie tussen ondernemers en aanbestedende dienst gedurende een aanbesteding te documenteren. Want van een welles-nietes discussie wordt niemand beter.

Een gemeente zette een meervoudig onderhandse aanbesteding in de markt voor de aanschaf van een aantal tractoren. Hierbij werden vier partijen uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Eén inschrijver werd uitgesloten omdat haar inschrijving niet zou voldoen aan het programma van eisen. In eis 4 stond namelijk dat de aangeboden tractoren minimaal een asbelasting van 8 ton moesten hebben, maar deze inschrijver bood tractoren aan met een asbelasting van nog geen 6000 kilo.

De inschrijver was het niet eens met haar uitsluiting en stapte naar de rechter. Volgens haar had de gemeente tijdens de aanbesteding toegezegd dat bij de beoordeling niet te zwaar zou worden getild aan eis 4. Daarom is de inschrijver ervan uitgegaan dat de eis met een korreltje zout genomen kon worden. Een andere inschrijver bevestigt dit verhaal. De inschrijver voert bij de rechter aan dat er een herbeoordeling moet plaatsvinden, waarbij haar inschrijving gewoon wordt meegenomen. Immers, door de toezegging van de gemeente komt eis 4 in feite te vervallen, waardoor er geen sprake meer is van een ongeldige inschrijving.

De rechter gaat niet mee in het verhaal van de inschrijver. Een beroep op uitlatingen van een gemeenteambtenaar en een bevestiging daarvan door een andere inschrijver zijn onvoldoende om aan te nemen dat werkelijk is toegezegd dat eis 4 niet beoordeeld zou worden, of zelfs zou komen te vervallen. Daarnaast speelde mee dat het voor de hand had gelegen dat de gemeente de inschrijvers expliciet zou hebben ingelicht wanneer zij de eis had willen wijzigen, zoals zij ook bij de wijziging van een andere eis had gedaan.

De rechter heeft wat ons betreft gelijk. Maar hij had wel kunnen wijzen op de documentatieplicht van de aanbestedende dienst (artikel 2.52b van de Aanbestedingswet). Weliswaar betrof het hier een meervoudig onderhandse aanbesteding, waardoor deel 2 van de Aanbestedingswet niet van toepassing is, maar feit is dat verwarring is ontstaan. Waarom zijn er bijvoorbeeld überhaupt gesprekken gevoerd met inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure? En waarom is daar geen verslag van gemaakt?

De rechter had de aanbestedende dienst wel kunnen meegeven om bij toekomstige aanbestedingen mondelinge gesprekken met inschrijvers te beperken tijdens de aanbestedingsprocedure. En als je dat al doet, zorg dan in ieder geval voor een gespreksverslag!

Dieuwertje Koesen en Farah Sediqi

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 45 te lezen.

Uitspraak van de week 46 - AevesBenefit

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.