Uitspraak van de Week: Verbetering rechtsbescherming inschrijvers: voor wat, hoort wat

13 nov 2019

Een inschrijver moet proactief haar bezwaren bekend maken aan de aanbestedende dienst. Doet hij dat pas na het sluiten van de inschrijftermijn, dan is hij te laat. Dit geeft aanbestedende diensten de mogelijkheid onrechtmatigheden of slordigheden op tijd te corrigeren. Maar wat als inschrijvers hun ongenoegen bekend maken via de nota van inlichtingen en de aanbestedende dienst daar niets mee doet? Mag een verliezende inschrijver dan na gunning alsnog naar de rechter stappen om deze klachten naar voren te brengen?

Op basis van jarenlange jurisprudentie zou je denken: ‘Natuurlijk niet! Want dat had je eerder moeten doen’. Zo luidt het door aanbestedende diensten veelvuldig aangehaalde en door rechters toegekende verweer dat is gebaseerd op het Grossmann-arrest. Menig interessante juridische discussies zijn hierdoor platgeslagen. Tot voor kort. De trend die afgelopen maanden al waarneembaar is, onderstreept de rechter hier. Grossman is niet meer zo vanzelfsprekend. Wat speelde er in deze zaak en welke gevolgen heeft deze uitspraak?

Een aanbestedende dienst organiseerde samen met een samenwerkingsverband van decentrale OV-autoriteiten een openbare Europese aanbesteding voor de (door)ontwikkeling en het beheer van een dynamisch reizigersinformatiesysteem. Het systeem moest onder meer bestaan uit een distributie-, een halte- en een dashboardfunctie. De ontwikkelde distributiefunctie zal eerst minimaal twee jaar door de uiteindelijke opdrachtnemer beheerd worden. Na twee jaar kan de aanbestedende dienst besluiten zelf het beheer en de doorontwikkeling over te nemen of dit over te dragen aan een derde. Het beheer door de opdrachtnemer kan ook verlengd worden tot maximaal tien jaar. Drie partijen schrijven in waarna  één partij de opdracht gegund krijgt.

Een van de verliezende inschrijvers stapt naar de rechter omdat de aanbesteding gestaakt zou moeten worden. Zij betoogt dat er sprake is van oneigenlijk gebruik van de aanbestedingsprocedure en dat de aanbestedende dienst vertrouwelijke informatie openbaar heeft gemaakt. Daarnaast zou de overdracht van de intellectuele eigendomsrechten in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel en is het voorwerp van de opdracht onvoldoende bepaald. Tot slot is er volgens haar sprake van een onnodige en onvoldoende gemotiveerde clustering. De aanbestedende dienst werpt de inschrijver tegen dat zij te laat komt met deze bezwaren en dat zij haar recht om te klagen heeft verwerkt.

De rechter wijst het verweer van de aanbestedende dienst echter af. Uit het Grossmann-arrest blijkt dat van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. Volgens de rechter heeft de inschrijver hieraan voldaan. Zij heeft haar bezwaren al tijdens de nota van inlichtingenfase aangegeven, maar de aanbestedende dienst heeft daar niets mee gedaan. Dit is het goed recht van een aanbestedende dienst. Dit betekent echter niet dat de inschrijver in dit geval haar rechten heeft verwerkt. De strekking van het Grossmann-verweer is volgens de rechter dat een inschrijver moet klagen op een moment dat de aanbestedende dienst er nog iets aan kan doen. Als een inschrijver een inschrijving indient, wekt zij niet het gerechtvaardigd vertrouwen op bij de aanbestedende dienst dat zij niet langer haar bezwaren handhaaft. Het indienen van een inschrijving impliceert dit namelijk niet. Haar bezwaren kunnen nog steeds relevant zijn. Een inschrijver kan vaak niet anders dan akkoord gaan met alle voorwaarden, omdat hij anders niet mee kan doen aan de aanbesteding en dan mogelijk veel inkomsten misloopt.

De uitleg die de rechter geeft is begrijpelijk en sluit aan bij een reeks uitspraken waarin het beroep op rechtsverwerking door een aanbestedende dienst niet klakkeloos wordt geaccepteerd door de rechter. Onze collega’s schreven vorige week een artikel over deze ontwikkeling. Zij zien een striktere interpretatie van het leerstuk rechtsverwerking door rechters als een positieve kentering. Het zorgt er namelijk voor dat aanbestedende diensten zelf proactief het risico moeten nagaan of bezwaren tijdens de nota van inlichtingen terecht zijn aangedragen. Dit draagt vervolgens weer bij aan de verbetering van de rechtsbescherming van inschrijvers en het vertrouwen die zij hebben in de aanbestedingspraktijk. Bovendien geeft de strikte interpretatie ruimte om bezwaren inhoudelijk te behandelen in plaats van af te ketsen op rechtsverwerking.

Er is echter ook een andere kant van deze medaille. Deze ‘nieuwe’ interpretatie kan ertoe leiden dat inschrijvers hoe dan ook inschrijven op een aanbesteding en tijdens de nota van inlichtingen alle bezwaren opwerpen waarom de inhoud van de opdracht of de procedure volgens hen niet rechtmatig zou zijn. Op deze manier dekt een inschrijver zich ‘proactief’ in mocht het komen tot een gerechtelijke procedure na voorlopige gunning en wordt de gang naar de rechter in die zin niet langer belemmerd. Dit kan resulteren in een toename van de administratieve druk op zowel de aanbestedingspraktijk als de rechterlijke macht. Het realiseren van meer rechtsbescherming voor inschrijvers is dus niet zonder gevolgen. Voor wat, hoort wat.

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Dieuwertje Koesen en Laurens van den Brink

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 44 te lezen.

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.