Uitspraak van de Week: Verschrijving met een nasleep

30 okt 2019

Fouten maken of zaken over het hoofd zien is menselijk. Ook in de aanbestedingspraktijk worden soms fouten gemaakt en vervolgens niet opgemerkt. Dit hoeft niet altijd tot een gang naar de rechter te leiden. Wat als een foutje leidt tot een strengere eis na voorlopige gunning, of tot een latere ingangsdatum van de overeenkomst? Zijn dit praktische oplossingen of wezenlijke wijzigingen? Afgelopen week sprak de Rechtbank Rotterdam zich hierover uit.

Een aanbestedende dienst kondigde in het voorjaar van 2019 een aanbesteding aan voor sleepdiensten in de Rotterdamse haven. De partij die met de laagste prijs inschrijft haalt de opdracht voor vier jaar binnen met ingangsdatum 1 juli 2019. Een van de eisen is dat de boot waarmee wordt ingeschreven een minimaal vermogen van 250 pk moet hebben. In de Nota van Inlichtingen geeft de aanbestedende dienst aan dat het is toegestaan om een vervangende boot in te zetten, zolang die voldoet aan de gestelde eisen. De huidige dienstverlener V.O.F. Passmann-Peulen (hierna: Passmann-Peulen) en Multraship B.V. (hierna: Multraship) schrijven zich in.

De aanbestedende dienst gunt de opdracht aan Multraship, maar komt er dankzij bezwaren van Passmann-Peulen achter dat zij zich verschreven heeft. Het vermogen moet niet minimaal 250 pk zijn, maar 450 pk. Passmann-Peulen vermoedt dat de inschrijving van Multraship niet voldoet aan de eis van 450 pk. De aanbestedende dienst verwerpt het bezwaar en geeft aan dat beide inschrijvers hebben ingeschreven met een boot die voldoet. Ook geeft Passman-Peulen aan dat de voorgenomen gunning in strijd is met de lopende raamovereenkomst, die net verlengd is tot 30 mei 2020. Daarop deelt de gemeente mee dat de raamovereenkomst pas op 1 juni 2020 in zal gaan.

Passmann-Peulen stapt naar de rechter omdat zij wil controleren of de inschrijving van Multraship wel voldoet. Daarnaast wil zij een heraanbesteding, omdat de aanbestedende dienst met het verschuiven van de ingangsdatum de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd. Tenslotte zou Multraship de mogelijkheid zijn geboden om haar inschrijving te wijzigen en een andere boot aan te bieden. De aanbestedende dienst geeft voor de rechter toe dat Multraship, door via onderaanneming gebruik te maken van een vervangend schip, kon voldoen aan de nieuwe eis van 450 pk. Dit is volgens de gemeente geen wezenlijke wijziging, omdat het een verzwaring van de eis betreft en de inschrijfprijs gelijk is gebleven.

De crux in deze zaak zit in het wezenlijk wijzigen van een opdracht door zowel het uitstellen van de ingangsdatum als het toestaan van een ander schip dan waarmee oorspronkelijk is ingeschreven. De rechter beoordeelt aan de hand van het Pressetext-arrest of er sprake is van een wezenlijke wijziging. Dit is ten eerste het geval wanneer de omvang van de opdracht wordt uitgebreid of het economisch evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer wijzigt. Daarnaast mogen er geen voorwaarden worden toegevoegd die in eerste instantie hadden kunnen leiden tot toelating van andere inschrijvers. In deze zaak is de omvang van de opdracht niet uitgebreid en het economische evenwicht tussen de inschrijver en de aanbestedende dienst gelijk gebleven. Het verschuiven van de ingangsdatum had volgens de rechter echter wel kunnen leiden tot toelating van nieuwe inschrijvers. Mogelijk hebben geïnteresseerde partijen niet ingeschreven omdat zij op korte termijn geen ruimte hadden om de sleepdiensten aan te bieden, maar hadden zij die ruimte op een later moment wel. De aanbestedende dienst heeft op de zitting een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam aangehaald waar een uitstel van 6 maanden werd toegestaan. In die zaak was het echter aannemelijk volgens de rechter dat er geen andere gegadigden waren terwijl dat in deze zaak, eenvoudige sleepdiensten met het gunningscriterium laagste prijs, wel het geval zou zijn.

Ook het aanbieden van de vervangende sleepboot is volgens de rechter een wezenlijke wijziging. Tijdens de zitting blijkt dat Multraship in eerste instantie met een boot tussen de 250 pk en 450 pk had ingeschreven. Hiermee voldeed zij aan de eisen die de gemeente in eerste instantie had gesteld, maar niet aan de nieuwe eisen van minimaal 450 pk. De aanbestedende dienst heeft zichzelf hier klemgezet en heeft dit proberen op te lossen door toe te staan dat Multraship, via onderaanneming, een ander schip aanbood. Hier gaat de aanbestedende dienst nogmaals in de fout. De opdracht wordt gegund op basis van de laagste prijs en Multraship had mogelijk een andere prijs gevraagd als zij vanaf het begin de vervangende boot had aangeboden. De rechter oordeelt dat de aanbestedende dienst de aanbesteding moet staken.

Er volgen twee leerpunten uit deze zaak. De eerste is dat aanbestedende diensten op moeten passen met het wijzingen van de inschrijfdatum; dit kan zomaar een wezenlijke wijziging opleveren wanneer andere potentiële inschrijvers ook een aanbod hadden willen doen. Het tweede leerpunt is dat een theoretische mogelijkheid tot prijswijziging al voldoende is voor de rechter om een aanpassing als een wezenlijke wijziging te beoordelen. Terugkijkend had de aanbestedende dienst het niet zo ver moeten laten komen. Zij had voor de inschrijfdeadline de verzwaring van haar eis bekend moeten maken aan de markt en een passende termijn moeten geven, of na de inschrijfdeadline moeten besluiten tot heraanbesteding. In deze zaak werden deze mogelijkheden niet gebruikt en kreeg de aanbestedende dienst daarom het deksel op de neus. Denk daarom als aanbestedende dienst goed na of uw oplossing een wezenlijke wijziging veroorzaakt.

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Dieuwertje Koesen en Laurens van den Brink

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 42 te lezen.

uitspraak-van-de-week-43

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.