Uitspraak van de Week: is wat u zegt ook wat u bedoelt?

22 okt 2019

Duidelijker kan niet, moet de aanbestedende dienst hebben gedacht. Voor een aanbesteding voor de inhuur van helikoptercapaciteit voor opleidingen mogen alleen erkende opleidingsorganisaties inschrijven. In een toelichting beschreef de aanbestedende dienst waarvoor deze eis nodig was. Dit bleek geen helderheid, maar juist verwarring te scheppen. Een afgewezen inschrijver meende dat die toelichting wees op een strengere eis, waar de winnende inschrijver niet aan voldeed. Kan de opdracht dan wel rechtmatig worden gegund? Afgelopen week boog de Rechtbank Den Haag zich hierover

Een aanbestedende dienst kondigde in januari 2019 een niet-openbare aanbesteding aan voor de inhuur van civiele helikoptercapaciteit voor inzet bij opleidingen. Als geschiktheidseis was opgenomen dat inschrijvers een Approved Training Organisation (ATO) moeten zijn en ook dat inschrijvers in het bezit moeten zijn van een geldige ATO voor het praktijkgedeelte van Instrument Flying Rules (IFR). Drie partijen schrijven in op het betreffende perceel. Eén inschrijving wordt ongeldig verklaard, ze voldoet niet aan een knock-out eis.

Deze inschrijver is het niet eens met de gunningsbeslissing en stelt dat het perceel heraanbesteed moet worden. Zo vindt ze dat de winnende inschrijving onterecht geldig is verklaard. Volgens haar beschikt de winnende inschrijver namelijk over een geldige algemene ATO, terwijl dat een specifieke ATO voor het praktijkgedeelte van IFR had moeten zijn. De aanbestedende dienst stelt daarentegen dat voldoende is dat de inschrijver beschikt over een geldige ATO, zonder bepaalde specificatie: de tekst in de aanbestedingsstukken zegt ook letterlijk ‘een ATO’.

Volgens de rechter waren de aanbestedingsdocumenten inderdaad onduidelijk over de ATO-eis. In de eerste alinea van de eis staat dat het perceel is bedoeld om (leerling-)vliegers het praktijkgedeelte van IFR te laten vliegen en dat inschrijvers een ATO moeten zijn. De tweede alinea stelt dat inschrijvers in het bezit moeten zijn van ‘een geldige ATO voor helikopter voor het praktijkgedeelte op het moment dat de belangstelling voor deelname aan deze tender wordt ingediend’. De tekst van de eis zou ook zo kunnen worden uitgelegd dat een specifieke ATO voor het praktijkgedeelte van IFR wordt verlangd. Indien de aanbestedende dienst enkel een willekeurige ATO bedoelde had zij beter de zinsnede ‘voor het praktijkgedeelte’ kunnen weglaten of kunnen vervangen door ‘een praktijkgedeelte’. Dit heeft zij echter nagelaten, wat volgens de rechter tot verwarring kan hebben geleid.

Daarnaast is het niet van toegevoegde waarde dat de aanbestedende dienst tijdens de zitting wel een toelichting heeft gegeven. Deze informatie blijft ontbreken in de aanbestedingsdocumenten. Wat nu de precieze bedoeling was had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dus niet kunnen begrijpen uit deze documenten. De opdracht kan daarom niet rechtmatig worden gegund. Het is niet uit te sluiten dat potentiële inschrijvers vanwege deze onduidelijkheid zijn afgehaakt, omdat zij meenden niet te voldoen aan de eisen en daarom geen inschrijving hebben ingediend. De rechter stelt dat de gunningsbeslissing moet worden ingetrokken en dat de aanbestedende dienst moet overgaan tot een heraanbesteding indien zij de opdracht nog wil vergeven.

Wat deze uitspraak ons leert is dat je bij het opstellen van de stukken altijd moet controleren of geschiktheidseisen maar voor één interpretatie vatbaar zijn, ook al lijken deze op het eerste gezicht duidelijk. Dit is cruciaal: hiermee voorkom je dat je goede potentiële inschrijvers misloopt! Let hierbij niet alleen op de letterlijke tekst, maar ook op de teksten die toelichting bieden. Als je alle aanbestedingsdocumenten secuur laat nalezen voor publicatie zou je dit al kunnen ondervangen. Bovendien ontloop je dan een mogelijke rechtszaak, waarin een rechter constateert dat de geschiktheidseis anders kan worden opgevat dan dat je hem hebt bedoeld.

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Dieuwertje Koesen en Linny Karssemeijer

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 41 te lezen.

uitspraak-van-de-week42

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.