Uitspraak van de Week: Gedaan met de pret- een duidelijk grensoverschrijdend belang

15 okt 2019

Op 18 mei 2018 was de kogel door de kerk: de Hoge Raad oordeelde dat alleen de mogelijkheid van buitenlandse interesse al voldoende kan zijn om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. In dat geval mogen onderdrempelige opdrachten niet onderhands worden gegund, maar moet een passende mate van openbaarheid in acht worden genomen. Maar wat als de aanbestedende dienst overtuigd is dat er geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en een ondernemer pas na zeven jaar hierover klaagt? Het Gerechtshof Midden-Nederland gaf hier vorige week antwoord op.

De aanbestedende dienst in deze zaak sloot in 1998 een concessieovereenkomst met een leverancier van reclamedragers en verlengde deze vervolgens in 2011. Haar motivatie: de opdracht betrof een concessie onder de Europese drempelwaarde en kon dus opnieuw onderhands worden gegund. Ondernemer JCDecaux was het hier niet mee eens en stapte naar de rechter. Volgens haar zou er sprake zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang, omdat de opdracht het hele grondgebied van Nederland behelst. Ook buitenlandse marktpartijen zouden dan wellicht interesse kunnen hebben, waardoor onderhandse gunning onrechtmatig zou zijn.

Anders dan de rechter in eerste aanleg oordeelde het hof dat er wel sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Volgens het hof is er namelijk sprake van een langdurige overeenkomst met een totale waarde van bijna 50 miljoen euro, wat ver boven de Europese drempelwaarde ligt. Niet alleen ziet de opdracht op een landelijk dekkend netwerk van bijna 300 stations, waardoor buitenlandse ondernemingen interesse zouden kunnen hebben, maar is er sinds 2011 daadwerkelijk concrete belangstelling getoond door zowel JCDecaux als vertegenwoordigers van haar Franse moedervennootschap. Dit alles is naar mening van het hof voldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen.

NS Stations had dus een passende mate van openbaarheid moeten hanteren. Door dit na te laten wordt zowel het nationaal recht als het Unierecht geschonden en mag geen uitvoering meer worden gegeven aan de concessieovereenkomst. Dat JCDecaux pas na zeven jaar actie heeft ondernomen doet hier niet aan af. Zij heeft vanaf 2008 namelijk al kenbaar gemaakt dat zij interesse heeft in dergelijke reclamecontracten. Daarnaast had NS Stations een onduidelijke situatie gecreëerd, waarbij niet duidelijk was wanneer en waarover JCDecaux precies kon klagen. Er kan dan ook geen sprake zijn van rechtsverwerking.

Deze uitspraak zet ons weer op scherp wat betreft het leerstuk van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Een opdracht kan dan wel onder de Europese drempelwaarde vallen, maar dat wil niet zeggen dat er geen interesse van buitenlandse marktpartijen kan zijn. Indien dan ook nog blijkt dat de totale waarde van de opdracht boven de drempel uitkomt, kom je niet weg met een onderhandse gunning. Controleer dus altijd of een buitenlandse marktpartij geïnteresseerd zou kunnen zijn om de opdracht uit te voeren!

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Dieuwertje Koesen en Farah Sediqi

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 40 te lezen.

uitspraak-van-de-week-41

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.