Uitspraak van de Week: Beperking onderaanneming kan niet worden gerechtvaardigd

9 okt 2019

De aanbestedingswet staat niet toe dat het gebruik van onderaannemers wordt verboden door aanbestedende diensten. Een aanbestedende dienst wil er echter wel zeker van zijn dat deze onderaannemers niet betrokken zijn bij criminele activiteiten. De vraag is hoe een aanbestedende dienst dit kan borgen. Mag een lidstaat de onderaanneming kwantitatief beperken om dit te voorkomen? Het Europees Hof van Justitie boog zich vorige week over deze vraag.

In deze zaak heeft een aanbestedende dienst uit Italië (Autostrade per l’Italia) een niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor de uitbreiding van een snelweg met een extra rijstrook. Inschrijver Vitali schrijft zich in en maakt daarbij gebruik van onderaannemers, maar wordt uitgesloten van deelname. De uitsluiting is op basis van Italiaanse wetgeving, die de mogelijkheid biedt om het gedeelte dat door de inschrijver in onderaanneming wordt gegeven te beperken tot 30% van de totale opdrachtwaarde. Vitali is het niet eens met de grond waarop zij wordt uitgesloten en stapt naar de rechter. De nationale rechter betwijfelt of de nationale beperking onderaanneming wel in lijn is met de aanbestedingsrichtlijn en de Unierechtelijke beginselen zoals het vrije verkeer van goederen en diensten en het evenredigheidsbeginsel. Hij besluit daarom een prejudiciële vraag te stellen aan het Europees Hof van Justitie (hierna: het Hof).

Het Hof stelt dat uit de beginselen van het aanbestedingsrecht volgt dat inschrijvers gebruik mogen maken van onderaannemers bij het inschrijven op aanbestedingen. De gedachte hierachter is het vergroten van de mededinging in publieke aanbestedingen en het bieden van kansen aan het midden- en kleinbedrijf om deel te nemen aan deze aanbestedingen. Daarnaast heeft het Hof in een vergelijkbare rechtszaak geoordeeld dat een abstracte beperking voor onderaanneming tot een bepaald percentage van een overheidsopdracht niet in lijn is met de destijds geldende richtlijn uit 2004.

De Italiaanse regering verdedigt zich en baseert haar argumenten voor een groot deel op de Aanbestedingsrichtlijn. Hierin staat beschreven dat aanbestedende diensten expliciet kunnen controleren of onderaannemers betrokken zijn geweest bij deelname aan een criminele organisatie, omkoping en fraude. Daarnaast zou het lidstaten vrij staan om strengere regelgeving op het gebied van onderaanneming uit te vaardigen of strengere controles in te stellen. Er zou sprake zijn van bijzondere omstandigheden in Italië omdat criminele organisaties van oudsher via onderaanneming bij aanbestedingen hun criminele activiteiten financieren. Dit wil de Italiaanse regering voorkomen door een kwantitatieve beperking en dat zou om die reden ook gerechtvaardigd zijn.

Het Hof is het daar niet mee eens. Er zijn volgens het Hof voldoende alternatieven beschikbaar, zoals strengere controles op inzet van onderaannemers door aanbestedende diensten. Een aantal zaken wegen volgens het Hof mee in deze zaak. Het gaat om een algehele beperking zonder uitzonderingen en zonder een kwalitatieve motivering. Hierdoor kunnen inschrijvers die voor meer dan 30% van de opdracht gebruik maken van onderaannemers zich niet inschrijven. Dit is onwenselijk volgens het Hof. Ook al was het doel van de beperking om criminaliteit te voorkomen, dan nog gaat de beperking te ver. Het Hof oordeelt daarom dat de kwantitatieve beperking van onderaanneming verder gaat dan nodig om dit doel te bereiken. Lidstaten mogen de aanvullende mogelijkheden in de Aanbestedingsrichtlijn om georganiseerde criminaliteit tegen te gaan, niet gebruiken om onderaanneming kwantitatief te beperken. Het is niet de bedoeling dat lidstaten de beperking als redmiddel gebruik om gebrekkige controle op onderaannemers te compenseren.

Deze zaak van het Hof laat duidelijk zien dat de Aanbestedingsrichtlijn in zijn geheel gelezen moet worden door zowel aanbestedende diensten als door lidstaten. De Italiaanse wetgever heeft in dit geval te kort door de bocht gehandeld. Zij heeft namelijk een bepaling die ruimte biedt voor aanvullende maatregelen gebruikt om criminaliteit bij aanbestedingen tegen te gaan. Deze maatregel mag alleen niet tot gevolg hebben dat de onderaanneming kwantitatief wordt beperkt. De Italiaanse wetgever heeft hierbij onvoldoende rekening gehouden met de beginselen van aanbestedingsrecht en de mogelijkheden die aanbestedingen bieden voor het midden- en kleinbedrijf. In plaats van een kwantitatieve beperking was wetgeving die ziet op strengere controle, zoals een uitgebreide screening aan de hand van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument, op zijn plaats geweest!

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Farah Sediqi en Laurens van den Brink

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 39 te lezen.

Uitspraak van de Week 40

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.