Uitspraak van de Week: Controle programma van eisen kan pas bij levering

1 okt 2019

Aanbestedende diensten eisen geregeld van inschrijvers dat zij zich akkoord verklaren met een programma van eisen. Zonder een dergelijke akkoordverklaring is een inschrijving volgens de aanbestedingsstukken veelal ongeldig of levert een uitsluitingsgrond op. Maar op welk moment moet worden voldaan aan de eisen? Is dat al bij inschrijving of pas na ondertekening van de overeenkomst? En mag de aanbestedende dienst voor gunning dan een controle uitvoeren of het aangeboden product daadwerkelijk aan de gestelde eisen voldoet? De Rechtbank Den Haag boog zich vorige week over deze vragen.

In deze zaak had de aanbestedende dienst een opdracht in de markt gezet voor onder andere de levering van aluminium kisten voor het vervoer en opslag van goederen. In het programma van eisen is onder meer opgenomen dat de deksels van de kisten een geïntegreerde pakking moeten hebben en stof- en waterdicht moeten zijn. Daarnaast is als kwalitatief sub-gunningscriterium een test van een demokist opgenomen, waarbij het voorgaande nogmaals als knock-out eis is geformuleerd. Er wordt niet expliciet naar het programma van eisen verwezen.

Inschrijver Nefab eindigt als eerste in de rangorde, maar wordt uitgesloten naar aanleiding van een vraag van een andere inschrijver. Deze inschrijver gaf namelijk aan dat de aangeboden demokisten van Nefab niet zouden voldoen aan een aantal eisen uit het programma van eisen. Na een onafhankelijk onderzoek blijkt dat de kisten inderdaad niet geheel stof- en waterdicht waren. De inschrijving van Nefab wordt      dan ook ongeldig verklaard. Omdat er verder geen andere geldige inschrijvingen waren ingediend, gaat de aanbestedende dienst over tot heraanbesteding.

Nefab stapt naar de rechter en stelt dat de demokisten enkel dienden te voldoen aan de gestelde eisen genoemd in de beschrijving van het sub-gunningscriterium en niet aan het gehele programma van eisen. De demokisten van Nefab zouden daarom wel voldoen aan de eisen, aan het programma van eisen dient pas bij uitvoering van de opdracht te worden getoetst.

De rechter volgt Nefab in haar betoog. Het is namelijk de gebruikelijke gang van zaken dat een product pas bij de levering moet voldoen aan het programma van eisen. Het kan dan ook niet zo zijn dat voor levering, en dus voor gunning, de demokist de toets hiervan moet doorstaan. Naar oordeel van de rechter moeten inschrijvers in de periode tussen inschrijving en levering hun product kunnen verfijnen. Ook speelde mee dat de aanbestedingsleidraad qua beoordelingssystematiek niet eenduidig was en dus verschillend kon worden geïnterpreteerd. De aanbestedende dienst heeft gefaald om te zorgen voor een juiste beschrijving van de beoordelingssystematiek en moet, indien zij de opdracht nog wenst te vergeven, overgaan tot heraanbesteding.

Een interessante uitspraak, aangezien hiermee de rechter stelt dat een aanbestedende dienst in principe dient te vertrouwen op een akkoordverklaring van een inschrijver. Pas bij de uitvoering van de overeenkomst blijkt dan of de inschrijver daadwerkelijk voldoet. Hierover is echter geen eenduidige lijn te vinden in de rechtspraktijk. In een zaak van de Rechtbank Oost-Brabant over een aanbesteding voor warme dranken voorzieningen, oordeelde de rechter bijvoorbeeld dat een inschrijving ongeldig is wanneer bij de smaaktest blijkt dat niet wordt voldaan aan het programma van eisen. Kunnen we uit deze uitspraken de conclusie trekken dat wanneer er geen smaaktest of verificatie is, de inschrijver nog niet hoeft te voldoen aan het programma van eisen, maar andersom wel? Dus een aanbestedende dienst kan alleen actief controleren of de inschrijving aan de gestelde eisen voldoet wanneer zij dit als test- of verificatiefase opneemt in de aanbestedingsstukken?

Een belangrijk aspect in deze zaak was daarnaast de niet eenduidige formulering van de aanbestedingsstukken. In een eerdere zaak oordeelde de Rechtbank Den Haag dat, wanneer de aanbestedingsstukken maar op één manier kunnen worden uitgelegd, de inschrijver niet zonder meer wegkomt met louter een akkoordverklaring. Hier bleek immers duidelijk dat óók de uitwerking van de wensen moet voldoen aan het programma van eisen.

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Niels Hoppenbrouwers en Farah Sediqi

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 38 te lezen.

Uitspraak van de week 39

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.