Uitspraak van de Week: Bestuursrecht versus aanbestedingsrecht

24 sep 2019

Binnen de aanbestedingspraktijk staat het als een paal boven water dat een omissie op straffe van uitsluiting niet hersteld mag worden. Dit zou immers een wezenlijke wijziging van de inschrijving betekenen. Maar hoe zit dat dan buiten het aanbestedingsrecht, zoals bij een openbare biedprocedure? Hebben de beginselen binnen het bestuursrecht een vergelijkbare uitleg als de beginselen binnen het aanbestedingsrecht? En hoeveel ruimte is er voor een belangenafweging? Het Gerechtshof Den Haag heeft zich over deze vragen gebogen.

In deze zaak had een aanbestedende dienst een openbare biedprocedure in de markt gezet voor het recht op het winnen van schelpen in verschillende wateren rondom Nederland. Eén van de eisen aan de inschrijving betrof een bereidheidsverklaring om een bankgarantie te overleggen ter grootte van €10.000,-. Onder andere Zand & Schelpenwinning Waddenzee B.V. (hierna: Waddenzee) besluit om in te schrijven op zeven van de achttien percelen. In haar inschrijving is een concept bereidheidsverklaring toegevoegd gericht aan ABN AMRO Bank N.V zonder een handtekening. Na de inschrijfdeadline stuurt Waddenzee een door ABN AMRO ondertekend exemplaar van de bereidheidsverklaring na. De aanbestedende dienst neemt dit bericht niet mee in de beoordeling en sluit Waddenzee uit. De bij de inschrijving gevoegde bereidheidsverklaring voldoet namelijk niet aan de eisen. Waddenzee stapt vervolgens naar de rechter.

In eerste aanleg voert Waddenzee aan dat de overlegde bereidheidsverklaring aan de eisen voldoet. Wanneer dit niet het geval was, had de aanbestedende dienst haar in ieder geval de mogelijkheid tot herstel moeten bieden. De rechter van de rechtbank Den Haag ging daar niet in mee. Doorslaggevend zijn namelijk de letterlijke bewoordingen van de bepaling die ziet op de bereidheidsverklaring. Hieruit blijkt dat een bankgarantie inhoudt dat de bank garant staat voor een bepaald bedrag. Een exemplaar dat niet is ondertekend door ABN AMRO voldoet daarom niet. De zekerheid die de inschrijver had moeten bieden is daarom op het moment van inschrijven niet gegeven, waardoor Waddenzee terecht is uitgesloten. Het bieden van een herstelmogelijkheid was volgens de rechter geen optie, aangezien de consequentie voor het ontbreken van de bankgarantie uitsluiting was. Een dergelijke fout mag niet worden hersteld. Waddenzee gaat in hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) op basis van dezelfde argumenten.

Het Hof is het met de rechtbank eens dat er sprake is van een ongeldige bankgarantie. Zij oordeelt echter wel dat de aanbestedende dienst een herstelmogelijkheid had moeten bieden. Bij een openbare biedprocedure is de Aanbestedingswet niet van toepassing en daarmee ook niet beginselen van het aanbestedingsrecht. Daarentegen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur uit het bestuursrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, wel van toepassing. Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de nadelige gevolgen van een overheidshandeling voor een belanghebbende evenredig in verhouding moeten staan met het doel van deze handeling.

Op basis van de feiten, waaronder een factuur van de bankgarantie, concludeert het Hof dat een geldige bankgarantie wel aanwezig was op het moment van inschrijven. Deze was echter per ongeluk niet bijgevoegd. Daarnaast is een belangenafweging op basis van het evenredigheidsbeginsel op zijn plaats. Het belang van Waddenzee is volgens het Hof duidelijk: het mislopen van de opdracht zou ernstige nadelige gevolgen hebben voor haar economische activiteit. Waddenzee zou failliet gaan en de aanbestedende dienst was hier ook van op de hoogte. De belangen van overige inschrijvers wordt door de rechter als minder groot beoordeeld, omdat hun voortbestaan niet staat of valt met het uitsluiten van Waddenzee. Gezien het zwaarder wegend belang van Waddenzee had de aanbestedende dienst naar oordeel van het Hof een herstelmogelijkheid moeten bieden.

De uitspraak van het Hof is opvallend omdat een omissie op straffe van uitsluiting in deze zaak niet hoeft te leiden tot uitsluiting. Immers, het aanbestedingsrecht is niet van toepassing, waardoor een ruimere belangenafweging kan plaatsvinden. Het beginsel van evenredigheid in het bestuursrecht gaat namelijk verder dan de proportionaliteitstoets binnen het aanbestedingsrecht. In het bestuursrecht lijkt een aanbestedende dienst veel rekening te mogen houden met haar maatschappelijke rol als overheidsorgaan. Ook is er een duidelijke lijn te vinden over het al dan niet bieden van herstelmogelijkheden, hetgeen binnen het aanbestedingsrecht ontbreekt. Zo zijn het onjuist plaatsen van documenten in de aanbestedingskluis of het per ongeluk bijvoegen van twee dezelfde referenties voorbeelden waar een herstel niet was toegestaan. Maar bij niet voldoen aan een cruciale eis tijdens een implementatiefase was een herstelmogelijkheid volgens de rechter wel op zijn plaats. Deze uitspraak betreft weer een voorbeeld van hoe lastig het is om in de praktijk één lijn te trekken hieromtrent.

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Farah Sediqi en Laurens van den Brink

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 37 te lezen.

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.