Uitspraak van de Week: Kortingspercentage 99%, manipulatieve inschrijving?

25 jun 2018

De rechtbank Rotterdam heeft afgelopen week een uitspraak gedaan waarin zij het onderscheid tussen een strategische en een manipulatieve inschrijving duidt. Het staat inschrijvers vrij een strategische inschrijving in te dienen, tenzij een inschrijving daardoor irreëel of manipulatief wordt. Een manipulatieve inschrijving is een inschrijving die aan de eisen voldoet, maar een resultaat bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogt. Een inschrijving waarin een prijs wordt aangeboden waarbij op voorhand zeer duidelijk is dat een inschrijver een product niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en/of leveren, is een voorbeeld van een manipulatieve inschrijving.

Wanneer je als aanbestedende dienst gaat beoordelen op een kortingspercentage, zonder hier een koppeling te leggen met de prijzen waar het kortingspercentage op ziet, dan wordt met een hoog kortingspercentage goed gescoord, maar het resultaat leidt dan niet automatisch tot gunning aan de economisch meest voordelige inschrijver. In deze zaak ging het om kantoorartikelen waarbij een inschrijver 99% korting had aangeboden. In de inschrijving werd een tekstmarker aangeboden voor een brutoprijs van €49,-, hetgeen na de 99%-korting een aangeboden netto-prijs opleverde van € 0,49. De aanbestedende dienst stelde dat een prijs van €0,50 marktconform is, zij slechts de netto aangeboden prijs mocht beoordelen en er dus geen sprake is van een manipulatieve inschrijver. De rechter oordeelt echter dat de aanbestedende dienst ook de prijzen voor korting moet beoordelen op marktconformiteit en dat €49,- geen marktconforme prijs betreft.
Belangrijkste leerpunt: Probeer een beoordelingssystematiek toe te passen die een dergelijke manipulatie niet mogelijk maakt. Wil je toch werken met het uitvragen van kortingspercentages, zorg dan dat de aanbestedingsdocumenten het mogelijk maken om zowel de bruto- als de nettoprijzen te beoordelen of koppel het kortingspercentage aan door de aanbesteder zelf vastgestelde ‘uitgangsprijzen’ of door inschrijver gehanteerde catalogusprijzen (bijv. controleerbaar via assortimentscatalogus).

Feiten

Stichting Boor verzorgt openbaar basis-, voortgezet-, en speciaal onderwijs in Rotterdam en omstreken. De Stichting heeft op 10 januari 2018 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor twee delen, namelijk een raamovereenkomst voor de aanschaf van kantoorartikelen en een raamovereenkomst voor de aanschaf van papier. De geraamde waarde is €230.000 per jaar. De prijs telt 60% mee en de kwaliteit 40%.
In het beschrijvend document staat dat het inschrijvers niet toegestaan is manipulatief in te schrijven, waarmee wordt bedoeld dat partijen naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven te hoge of te lage tarieven aanbieden of dat aan aanbieding niet marktconform of aannemelijk is. Inschrijvers moesten akkoord gaan met bovenstaande passage.
Het perceel kantoorartikelen bestaat uit Basisassortiment en Restassortiment. Eerst konden inschrijvers enkel bij het Basisassortiment punten scoren voor de prijs, maar dit is aangepast in de Nota van Inlichtingen, waarna inschrijvers 150 punten voor de prijs konden scoren bij het Restassortiment. Het Basisassortiment wordt beoordeeld op laagste prijs en het Restassortiment op basis van het hoogste gemiddelde kortingspercentage.
De Stichting bericht Lyreco (een van de inschrijvers) dat zij voornemens is de opdracht aan Quantore te gunnen. Lyreco maakt bezwaar een voert aan dat Quantore manipulatief heeft ingeschreven door een kortingspercentage van 99% aan te bieden voor het Restassortiment. Lyreco spant vervolgens een kort geding aan.
Lyreco vordert de Stichting te gebieden de voorlopige gunning inzake Kantoorartikelen voor Quantore in te trekken en subsidiair om de aanbesteding direct te staken en te heraanbesteden.
Lyreco stelt dat voor het Restassortiment meer punten kunnen worden gescoord naarmate er meer korting op de normale verkoopprijs wordt aangeboden. Quantore heeft hiermee gemanipuleerd door 99% korting aan te bieden. Dat betekent dat Quantore doet voorkomen alsof zij normaliter uitzonderlijk duur is maar speciaal hiervoor de prijzen verlaagt, óf dat zij een prijs aanbiedt die vér onder de inkoopprijs ligt. Hierbij heeft Lyreco een rekenvoorbeeld aangedragen: als zij een Stabilo Boss tekstmarker geel aanbiedt voor € 0,52 en dit zou zonder korting € 1,58 zijn, deze bedragen wekken op voorhand geen bevreemding. Wanneer Quantore diezelfde marker aanbiedt voor € 0,49, dan zou deze marker bij Quantore normaliter € 49,- kosten. Dit laatste bedrag komt wel ongerijmd voor. De inschrijving van Quantore is al te zeer verwijderd van het oogmerk van de aanbesteding om de beste prijs/ kwaliteitsverhouding te verkrijgen.

Uitspraak

De rechter neemt als uitgangspunt dat een strategische inschrijving in beginsel is toegestaan, tenzij uit de stukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, of wanneer een inschrijving daardoor irreëel of manipulatief wordt. Een manipulatieve inschrijving is een inschrijving die aan de eisen voldoet, maar een resultaat bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogt. Waar de grens precies ligt is lastig te bepalen en dient per geval te worden bekeken. In een eerdere uitspraak heeft het Gerechtshof Den Haag geoordeeld dat het bij manipulatief inschrijven er in de kern om gaat dat een inschrijver een opdracht naar zich toe weet te trekken door een inschrijving te doen die wel aan de eisen voldoet, maar niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogd. Hierbij kan worden gedacht aan een inschrijving die de mededinging belemmert of wanneer op voorhand zeer duidelijk is dat een inschrijver iets niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en/of leveren.
In casu volgt de rechter de stelling van Lyreco dat de inschrijving van Quantore manipulatief is. Ter zitting heeft de rechter nog gevraagd of er bedrijfseconomische redenen aanwezig waren voor het geven van een korting van 99%. Quantore gaf echter toe dat zij de korting enkel gaf om zo veel mogelijk punten te scoren.. Als de korting echt klopte, zou dat ook betekenen dat Quantore een ‘tekstmarker’ voor €49,- aan zou bieden, terwijl de marktprijs voor een dergelijke marker rond de €0,50 ligt. De voorzieningenrechter acht in deze context ook veelzeggend dat Quantore ter zitting het woord “absurd” liet vallen toen haar gevraagd werd wat, in haar visie, de consequenties waren van de gekozen waarderingssystematiek voor de prijs van het Restassortiment.
De Stichting heeft nog aangevoerd dat zij de inschrijfprijzen van Quantore – ná de korting van 99% – als marktconform beoordeelde en dat zij niet gehouden was de marktconformiteit van de prijzen vóór de korting te toetsen. In de aanbestedingsstukken was immers opgenomen dat slechts de aangeboden prijzen marktconform moesten zijn. Dit verweer faalt. Voor kantoorartikelen is het onaannemelijk dat kantoorartikelen normaliter 100 maal duurder zijn. De Stichting had dan ook niet in redelijkheid kunnen besluiten om de inschrijving van Quantore te accepteren. De inschrijving had een duidelijk manipulatief karakter.
Dat Lyreco van tevoren niet heeft geklaagd over de waarderingssystematiek, mag haar in de gegeven omstandigheden niet worden verweten. De proactieve houding die van een potentiële inschrijver wordt verwacht gaat namelijk niet zo ver dat Lyreco hier van tevoren had moeten klagen over het risico dat één van de potentiële inschrijvers een manipulatieve inschrijving zou kunnen gaan indienen.
De aangeboden korting van Lyreco zijn volgens Quantore dan met gemiddeld 67 % evenmin marktconform zijn. De rechter volgt deze stelling niet en geeft aan dat Lyreco haar kortingspercentage van 67% procent, voldoende onderbouwd heeft met het hiervoor reeds aangehaalde rekenvoorbeeld.
De rechter stelt Lyreco in het gelijk en gebiedt de Stichting om de voorlopige gunning aan Quantore voor het perceel dat ziet op de raamovereenkomst voor kantoorartikelen in te trekken.

Naomi van’t Hof 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.