Uitspraak van de Week: Definitie referentiewerk niet gelijk aan definitie werk

18 jun 2018

Afgelopen week heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat er niet automatisch sprake is van één referentieproject als er, feitelijk en bouwkundig gezien, sprake is van één werk, dat in één keer is aanbesteed.

In de aanbesteding die voor lag betekende dit dat de omstandigheid dat de inschrijver een referentieproject had ingediend waarbij er sprake was van verschillende deelopdrachten, verspreid over meerdere jaren, niet tot gevolg had dat er alsnog aan de geschiktheidseisen omtrent technische- en beroepsbekwaamheid werd voldaan. Immers, pas in 2012 werd de opdracht gegeven voor de realisatie van het resterende deel ervan: circa 4 jaar na oplevering van de eerste twee fasen. En realisatie van deze derde fase was noodzakelijk om aan de gestelde geschiktheidseis te voldoen.

Dat er feitelijk en bouwkundig sprake was van één werk, het werk in één keer is aanbesteed, althans het resterende deel van het werk al in de aanbesteding als optie was meegenomen en sprake is geweest van één aannemingsovereenkomst, maakt dit niet anders, aldus de rechter.

Conclusie: er wordt niet zonder reden een termijn gesteld waarbinnen aan de gestelde geschiktheidseis moet zijn voldaan. Dit om te voorkomen dat de ervaring van een inschrijver op onderdelen te verouderd is. Deze uitspraak toont klip en klaar aan dat het gehele referentiewerk binnen de gestelde termijn moet zijn uitgevoerd. Zo niet, dan heeft dit uitsluiting van verdere deelname tot gevolg.

Feiten

Op 16 oktober 2017 heeft het Havenbedrijf Amsterdam een openbare Europese aanbesteding gehouden voor de realisatie van een nieuwe kademuur (800 meter) voor binnenvaart- en short sea schepen aan het Noordzeekanaal. Het Aanbestedingsreglement Werken 2016 is van toepassing verklaard. Voor de uitvoering van het werk is een zogenaamd RAW-bestek opgesteld, waarop de RAW Standaard 2015 en de UAV 2012 van toepassing zijn.

Inschrijvers dienden bij hun inschrijving referentieprojecten te overleggen. Zo stelde de inschrijvingsleidraad dat het referentieproject opgeleverd diende te zijn in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de uiterste termijn van ontvangst van de inschrijving. Daarnaast moest het referentieproject een kademuur betreffen met een minimale lengte van 250 meter.

De Combinatie is een van de inschrijvende partijen. Zij dient als referentieproject een project in betreffende het herstel van de kademuur voor de gemeente Den Helder (Havenbedrijf Den Helder). In eerste instantie wordt de inschrijving van de Combinatie ongeldig verklaard, omdat zij zowel met een besteksconforme inschrijving als met 4 varianten had ingeschreven. De Combinatie stelt echter een vordering in bij de rechter en wil dat haar inschrijving alsnog geldig wordt verklaard. De rechter geeft de Combinatie daarin gelijk, waardoor de oude gunningsbeslissing wordt ingetrokken en de gunningsprocedure wordt hervat.

In de nieuwe gunningsbeslissing wordt de inschrijving van de Combinatie opnieuw ongeldig verklaard. Het Havenbedrijf geeft aan dat de Combinatie een ongeldig referentieproject heeft ingediend. Hierbij stelt het Havenbedrijf dat het uitgevoerde werk niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseis, nu het werk in december 2008 is opgeleverd, ruim vóór de referentietermijn die was gesteld in de aanbestedingsleidraad. Een ander referentieproject, uit 2013, voldoet wel aan de referentieperiode van vijf jaar, maar is minder dan 250 meter lang, waardoor het project een te beperkte omvang heeft. Het Havenbedrijf stelt dat deze beide delen/werken niet gezamenlijk kunnen worden gezien als één referentieproject. Dat een opdrachtgever besluit om na drie jaar een aanvullende opdracht te geven, maakt niet dat daardoor een oplevering van een project uit 2008 ineens ‘opschuift’ naar 2013 en daardoor zomaar als een geheel kan worden beschouwd, aldus het Havenbedrijf.

De Combinatie stelt dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard, omdat een onjuiste aanname is gedaan dat haar ingediende referentiewerk niet voldoet aan de gestelde eisen. Volgens de Combinatie bestond de opdracht uit drie fasen voor de uitvoering van in totaal 670 meter kademuur. De eerste twee fasen werden opgeleverd in 2008, de derde fase (meerwerk) in 2013. Al deze fasen waren onderdeel van dezelfde overeenkomst en vielen onder dezelfde aanbestedings- en contractsvoorwaarden. Hierbij verwijst zij naar de definitie van ‘werk’, zoals neergelegd in de aanbestedingswet: ‘het product van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.’ Dat de derde fase als optie (meerwerk) is opgedragen, bevestigt volgens de Combinatie juist dat er sprake is van één werk.

Uitspraak

Volgens de rechter dienen de aanbestedingsdocumenten te worden gelezen in het licht van de bewoordingen van de gehele tekst van de Inschrijvingsleidraad. Die bewoordingen zijn van doorslaggevende betekenis. Daarnaast kan ook worden gekeken naar de gebruikte formuleringen in de Inschrijvingsleidraad.

De rechter volgt het standpunt van de Combinatie, dat moet worden gekeken naar de definitie van het begrip ‘werk’ niet. Het gaat immers om de beoordeling van de technische bekwaamheid van de inschrijver en of zij recente ervaring heeft met een vergelijkbaar project. Met de termijn van vijf jaar wordt voorkomen dat een inschrijver verouderde ervaring heeft. Gelet hierop is het dan ook aannemelijk dat het ingediende referentieproject van de Combinatie niet aan de gestelde voorwaarden voldoet. De oplevering van fase 1 en 2 valt dan ook buiten de gestelde referentieperiode. Dit blijkt onder meer uit de ‘contractswijziging’ van 7 mei 2012 en de tevredenheidsverklaringen waarin wordt gesproken over de oplevering van de gedeelten in 2008 en de aparte oplevering van het aanvullende deel.

In dat kader is ook conform artikel 2.93 lid 1 Aanbestedingswet de referentieperiode van vijf jaar bepaald. Daarmee wordt voorkomen dat de ervaring die een inschrijver voor de opdracht nodig heeft te verouderd is, waarbij ervan wordt uitgegaan dat het verouderingsproces start na de oplevering van een werk. Aannemelijk is dat de gemiddeld oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver de voorwaarden voor het referentiewerk aldus uitlegt.

Volgens de rechter spreekt het niet voor zich dat als er, feitelijk en bouwkundig gezien, sprake is van één werk, dat in één keer is aanbesteed, ook automatisch sprake is van één referentieproject. Dit omdat het een optie was waarvoor pas in 2012 opdracht werd gegeven voor de realisatie van het resterende deel van de kade. De omstandigheid dat er sprake was van fasering, betekent niet dat de Combinatie (alsnog) aan de geschiktheidseisen omtrent technische- en beroepsbekwaamheid voldoet. Het Havenbedrijf heeft terecht gesteld dat het ingediende referentieproject van de Combinatie als ongeldig terzijde diende te worden gelegd. De Combinatie is terecht uitgesloten.

Niels Hoppenbrouwers

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.