Uitspraak van de Week: De GPA als vangnet tegen land dat inkoopzaakjes niet op orde heeft.

4 jun 2018

De Government Procurement Agreement (hierna: GPA) is een verdrag dat onder leiding van de World Trade Organisation (hierna: WTO) is gesloten en van toepassing is op de aanschaf door overheidsdiensten van goederen, diensten of een combinatie daarvan, die niet worden aangeschaft met een commercieel doel.

Om de vraag te beantwoorden of de bepalingen uit de GPA rechtstreekse werking hebben en dus voor eenieder verbindend zijn in een land dat het WTO-verdrag heeft geratificeerd, moet gekeken worden of de burger een rechtstreeks beroep kan doen op de verdragsbepaling in kwestie. Met andere woorden: het recht moet dus als objectief recht binnen de nationale rechtsorde kunnen fungeren.

In een zaak die speelde op Aruba oordeelde het gerecht onlangs dat de GPA rechtstreekse werking heeft. De WTO-bepalingen in kwestie waren namelijk relevant voor partijen en Aruba heeft verzuimd haar wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met het WTO-recht. Dit heeft tot gevolg dat een overheidsorgaan op Aruba in beginsel gehouden is om een aanbesteding te houden, wanneer zij een (inkoop) overeenkomst wenst aan te gaan met een derde.

Aruba heeft, in strijd met de bepalingen uit de GPA, haar wetten, verordeningen en administratieve procedures van haar aanbestedende diensten niet op orde. Op grond van de GPA had ze beloofd dit proces uiterlijk op 4 juli 2014 op orde te hebben. Behalve een algemene regeling die onder bepaalt dat een werk, levering of een dienstverlening waarvan de kosten meer bedragen dan Afl. 100.000,- slechts wordt toegewezen, nadat een openbare aanbesteding is gehouden, is deze belofte allerminst waargemaakt.

Het gerecht wijst Aruba op dit verzuim en verwijst voor wat betreft de overheidsopdracht die centraal stond, naar de toepasselijkheid van de GPA.

Wat speelde er nu precies in deze zaak?

Feiten

Het Uitvoeringsorgaan AZV (hierna: UO) heeft in 2012 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van diabetes hulpmiddelen. Oduber Agencies N.V. (hierna: OA) was geselecteerd als kandidaat-deelnemer van de aanbesteding. OA heeft besloten niet rechtstreeks te participeren in de bieding, maar dat in samenwerking met BDS te doen. OA zou producten leveren aan BDS en BDS vervolgens aan het UO. BDS heeft uiteindelijk de aanbesteding gewonnen in 2013, waarna het contract tussen het UO en BDO een aantal keer is verlengd.

Begin 2017 heeft BDS aan het UO te kennen gegeven de samenwerking met OA te beëindigen, omdat de prijs van de door OA geleverde Amerikaanse hulpmiddelen substantieel hoger was dan de prijs van Nederlandse hulpmiddelen van gelijkwaardig kwaliteit. BDS het UO vervolgens aan om per 1 april 2017 het contract voort te zetten tegen een lager tarief.

Op 10 februari 2017 heeft BDS de samenwerking met OA opgezegd en daarbij vermeld dat het UO een nieuw contract met BDS is aangegaan op basis van een nieuw merk voor diabetes materialen. Het UO heeft daarnaast aan UA medegedeeld dat zij geen nieuwe aanbesteding heeft uitgevoerd, omdat het UO dit alleen doet, indien daartoe een directe aanleiding bestaat, zoals klachten van patiënten. Hiervan was volgens UO geen sprake.

Het UO weigert mee te werken aan het verzoek van OA om de overeenkomst met BDS op te schorten en een aanbestedingsprocedure uit te schrijven. Om die reden vordert OA bij de rechter een verklaring voor recht dat het UO verplicht was de nieuwe overeenkomst met BDS aan te besteden en dat door het nalaten daarvan het UO onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar.

Volgens OA was het UO op grond van het WTO-verdrag en de algemene rechtsbeginselen verplicht om de opdracht aan te besteden. Het UO heeft volgens OA de levering van hulpmiddelen in eerste instantie aan BDS gegund, juist omdat het UO wist dat de hulpmiddelen door OA geleverd zouden worden. Volgens OA is daarom sprake van schending van het vertrouwensbeginsel door het UO.

Het UO stelt geen verplichting te hebben gehad om in februari 2017 een aanbesteding te houden, omdat het GPA geen directe werking heeft in de zin van artikel 93 en 94 van de Grondwet. Om die reden stelt het UO dat OA zich niet kan beroepen op de bepalingen van het GPA. Daarnaast stelt het UO ook geen aanbestedingsverplichting te hebben op grond van de algemene rechtsbeginselen en het vertrouwensbeginsel niet te hebben geschonden.

Uitspraak

De kern van het geschil betreft de vraag of het UO onrechtmatig heeft gehandeld jegens OA door begin 2017 geen openbare aanbesteding te houding voor de levering van hulpmiddelen aan diabetespatiënten. Hiervan kan sprake zijn indien het UO hiertoe op grond van (inter)nationaal recht verplicht was. Door het gerecht dient te worden onderzocht of de GPA van toepassing is op Aruba en dus op te sluiten inkoopovereenkomsten van het UO.

De rechter merkt daarbij op dat, hoewel Aruba verplicht was per 4 juli 2014, haar wetten en (aanbestedings)procedures in overeenstemming te hebben gebracht met de GPA, de nationale wetgeving op dit gebied summier is.

De GPA is een verdrag dat onder leiding van de World Trade Organisation (hierna: WTO) is gesloten en is van toepassing op de aanschaf door overheidsdiensten van goederen, diensten of een combinatie daarvan, die niet worden aangeschaft met een commercieel doel. In Aruba is de overeenkomst van toepassing op alle Ministeries, het Parlement, de Raad van State, De Sociale Verzekeringsbank, De Algemene Ziektekosten Vereniging en andere entiteiten van de centrale overheid, voor zover het gaat om overheidsopdrachten ter zake benodigdheden dan wel dienstverlening met een drempelwaarde van 100.000 SDR. De opdracht in kwestie overschreed deze drempel. Het UO heeft bepleit niet onder de voorgaande omschrijving te vallen. Dit verweer wordt verworpen door het Gerecht. Het UO is volgens de rechter een entiteit van de centrale overheid, als bedoeld in de GPA.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de GPA rechtstreekse werking heeft op Aruba. Het gerecht stelt dat de WTO een volkenrechtelijke organisatie is als bedoeld in artikel 93 van de Grondwet. Op grond hiervan hebben bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar hun inhoud eenieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. Voor de vraag of een bepaling voor eenieder verbindend kan zijn, is beslissend of de burger een rechtstreeks beroep kan doen op de verdragsbepaling en het recht dus als objectief recht binnen de nationale rechtsorde kan fungeren. Het gerecht is van oordeel dat de GPA zodanig is verwoord dat de bepalingen geschikt zijn om als objectief recht binnen de rechtsorde van Aruba te fungeren. Burgers kunnen zich dan ook rechtstreeks beroepen op bepalingen van de GPA.

De rechter oordeelt dan ook dat de GPA rechtstreekse werking heeft. Immers, de WTO-bepalingen zijn rechtstreeks relevant voor partijen en Aruba heeft verzuimd haar wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met het WTO-recht. Dit heeft tot gevolg dat het UO in beginsel gehouden is om een aanbesteding te houden, wanneer zij een (inkoop) overeenkomst wenst aan te gaan met een derde.

Tenslotte oordeelt het gerecht over de vraag of het UO, alvorens per 1 april 2017 een nieuw contract met BDS te sluiten, wederom een aanbesteding had moeten houden. Anders dan het UO is het gerecht van oordeel dat de door het UO vermelde redenen een aanbesteding niet in de weg hadden gestaan. Het gerecht ziet niet in waarom het UO geen aanbesteding hoefde te houden, toen duidelijk werd dat er mogelijkheden waren om tegen gunstigere tarieven hulpmiddelen in te kopen. Door het houden van een aanbesteding had het UO transparant gehandeld, maar ook de schijn van belangenverstrengeling of corrupte praktijken kunnen voorkomen. Door het nieuwe contract zonder aanbesteding te gunnen aan BDS, is OA de kans ontnomen om mee te dingen. Het voorgaande acht het gerecht onrechtmatig jegens OA.

Diewertje Koesen 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.