Uitspraak van de week: Keurmerken of vergelijkbaar uitvragen is zo makkelijk nog niet

28 mei 2018

Aanbestedende diensten mogen onder voorwaarden keurmerken uitvragen als technische specificatie, zo blijkt uit artikelen 2.756 en 2.76 Aw 2012. De voorwaarden zijn onder meer dat de keurmerken betrekking hebben op de opdracht, proportioneel zijn, toegankelijk voor alle betrokken partijen en een vergelijkbaar keurmerk of vergelijkbare maatregelen moeten ook worden toegestaan.

Het komt geregeld voor dat aanbestedende diensten keurmerken zoals ISO 9001, ISO 14001 of VCA uitvragen. Niet altijd is even scherp wat de achterliggende reden is voor het vragen van het keurmerk en wat als vergelijkbaar wordt gezien. Aanbestedende diensten doen er goed aan om te motiveren waarom ze een bepaald keurmerk willen vragen en hierbij de vraag stellen welk risico afgedekt moet worden en of het vragen van het keurmerk het juiste middel is. Om discussie te voorkomen en in het kader van transparantie is het belangrijk om duidelijk aan te geven wanneer een keurmerk of een set aan maatregelen vergelijkbaar is. Wanneer dit transparant is opgeschreven is het belangrijk dat de aanbestedende dienst ook de kennis heeft om deze vergelijkbaarheid te beoordelen. Vervolgens zouden aanbestedende diensten zichzelf moeten vragen of zij de kennis hebben of hoe zij kennis betrekken om vergelijkbaarheid te beoordelen. Maar zelfs dan is er nog ruimte voor discussie, blijkt uit de drie gerechtelijke uitspraken die vorige week gepubliceerd zijn.

Deze uitspraken hebben alle drie betrekking op dezelfde Europese aanbesteding. In de eerste zaak (tussenvonnis) staat ter discussie of de winnende partij uitgesloten had moeten worden omdat zij niet over een VCA keurmerk (of vergelijkbaar) beschikten. Hier oordeelt de rechter dat de partijen onafhankelijke deskundigen aanwijzen om de vergelijkbaarheid van het betreffende keurmerk te beoordelen. Als uit het oordeel van de deskundigen blijkt dat er geen sprake is van vergelijkbaarheid, heeft de aanbestedende dienst onrechtmatig gehandeld jegens de nummer twee. In de tweede zaak (tussenvonnis) komt de inhoud van de vraagstelling aan de deskundigen over het keurmerk aan de orde. De derde zaak (eindvonnis) gaat onder andere in op de conclusies naar aanleiding van de beantwoording van de deskundigen. De rechter oordeelt dat de aanbestedende dienst onrechtmatig heeft gehandeld jegens de wederpartij (nummer 2 in de aanbesteding) omdat zij de winnende partij had moeten uitsluiten. De rechter baseert dit op het feit dat twee van de van de drie onafhankelijke deskundigen van mening waren dat geen sprake is van gelijkwaardigheid.

Hieruit blijkt dat het vaststellen van gelijkwaardigheid niet zwart-wit is. De verantwoordelijkheid ligt bij de aanbestedende dienst. Wij bevelen aan dat aanbestedende diensten vooraf goed nadenken waarom zij een keurmerk vragen, wat vergelijkbaar is en hoe zij dit gaan controleren. Gebeurt dit niet, dan bestaat de kans op onrechtmatig handelen tijdens de aanbesteding met alle gevolgen van dien.

Wat was er precies aan de hand?

Feiten

Eind 2010 kondigde de Gemeente Den Helder een overheidsopdracht aan inzake onkruid- en veegbeheer op verhardingen. Het ging om een Europese aanbestedingsprocedure waarbij het gunningscriterium de laagste prijs was. In de aankondiging stond vermeld dat inschrijvers in bezit moesten zijn van een veiligheidscertificaat VCA. Vijf ondernemingen schreven zich in, waaronder de Combinatie (bestaande uit P.C. van der wiel B.V. en Huiberts VOF) en Alba. De opdracht werd aan Alba gegund. De Combinatie werd tweede. De Combinatie stapt naar de rechter en wil dat voor recht verklaard wordt dat de Gemeente jegens de Combinatie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming en onrechtmatig heeft gehandeld door Alba niet uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding. Ook eist de Combinatie een schadevergoeding.

De Combinatie voert aan dat de gemeente Alba had moeten uitsluiten omdat zij niet aan de eisen voldeed. Zij had namelijk geen VCA-certificaat ingediend, terwijl dit wel een selectiecriterium was. De certificaten die Alba wel heeft, zouden niet gelijkwaardig zijn. Hierdoor heeft de Combinatie schade geleden, omdat zij de opdracht niet gegund kreeg.

Uitspraken

Zaak één (tussenvonnis)

In zaak één stelt de rechtbank voorop dat voor toewijzing van de vordering vast moet komen te staan dat de inschrijving van Alba op het werk ongeldig zou zijn.

De rechter richt zich op de vraag of Alba had moeten worden uitgesloten doordat het ingediende certificaat niet voldoet. De gemeente verwijst naar een rapport waarin wordt geconcludeerd dat het certificaat van Alba gelijkwaardig is. De Combinatie heeft een rapport ingediend dat dit oordeel bestrijdt. Beide partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen beide rapporten. Het bewijs dat Alba geen gelijkwaardig certificaat heeft geleverd, is niet vast komen te staan. De rechtbank stelt voor dat, zoals met partijen is besproken, deskundigen zich over het onderwerp uitlaten, waarbij de partijen zich uitlaten over de aard van de benodigde deskundigheid, de te stellen vragen en eventueel een specifieke deskundige of instelling voorstellen. De vraag die aan de deskundige gesteld kan worden is of in het kader van de onderhavige aanbesteding het certificaat van Alba, dat onderworpen is aan Duitse wet- en regelgeving, in alle voor deze aanbesteding relevante opzichten gelijkwaardig is aan het VCA-certificaat.

Als naar aanleiding van het deskundigenrapport zou vast komen te staan dat de certificering van Alba minderwaardig is aan VCA, zijn de volgende overwegingen relevant. Het gegeven dat een gemeente te goeder trouw heeft gehandeld doet niet af aan de rechten van een ten onrechte gepasseerde inschrijver. Bovendien stond in de aanbestedingsdocumenten aangegeven dat de inschrijver bewijs aanlevert. Hieruit blijkt dat in mogelijke controle is voorzien. In het licht van de extreem lage prijs van Alba, vereisten de algemene rechtsbeginselen dat de Gemeente alert was op onjuistheden in de door Alba ingevulde gegevens met betrekking tot het veiligheidssysteemcertificaat. De gemeente mocht dan ook niet zonder meer vertrouwen op de juistheid van de door Alba in dat kader ingevulde gegevens. De rechter concludeert dat, mocht vast komen te staan dat het veiligheidssysteemcertificaat van Alba minderwaardig is aan VCA, het, vanwege het feit dat de gemeente daadwerkelijk tot gunning is overgegaan, aannemelijk is dat de Combinatie schade heeft gelopen door de opdracht mis te lopen.

Zaak twee (tussenvonnis)

In zaak twee stellen de Combinatie en de gemeente aanvullende vragen en wijzigingen van de vraagstelling aan de deskundigen voor. Deze worden door de rechter gemotiveerd besproken.

De Combinatie voert aan dat de vraagstelling breder zou moeten zijn dan alleen ‘in het kader van de aanbesteding’ en de ‘voor de aanbesteding relevante opzichten’, omdat de gemeente deze beperking ook niet heeft toegepast. De rechtbank oordeelt dat de gemeente weliswaar in algemene zin naar het VCA-certificaat vroeg, maar wel in het kader van de aanbesteding. Dit is belangrijk te benoemen in de vraag aan de deskundigen. Verder wil de Combinatie het audit aspect specifiek uitlichten. De rechter geeft aan dat het om een vergelijking tussen de certificeringen gaat, en de deskundigen zelf de verschillende aspecten, waaronder audits, kunnen wegen.

De gemeente stelt dat de vraag de bewijslastverdeling onvoldoende reflecteert omdat naar gelijkwaardigheid wordt gevraagd, en niet naar ongelijkwaardigheid. De rechtbank past de vraag aan, zodat deze objectief en niet-leidend is. De gemeente stelt daarnaast dat de vraagstelling ervan lijkt uit te gaan dat Alba zelf gecertificeerd zou zijn, terwijl de maatstaf zou moeten zijn of de materiële eisen waaraan Alba voldoet gelijkwaardig of ongelijkwaardig zijn aan de materiële eisen die gelden voor VCA. Volgens de rechtbank is de vraag die aan de orde is of de door Alba overlegde certificaten gelijkwaardig of ongelijkwaardig aan het VCA-certificaat zijn. De Duitse wet- en regelgeving is van belang, omdat Alba een Duits bedrijf is.

De nieuwe vraag aan de deskundigen luidt: is, in het kader van de aanbesteding en uitgaande van de wet- en regelgeving geldende certificering van het Duitse bedrijf Alba, mede in acht genomen dat Alba als Duits bedrijf onderworpen is aan de Duitse wet- en regelgeving, in alle voor dit werk relevante opzichten met betrekking tot kwaliteit, veiligheid en milieu gelijkwaardig of ongelijkwaardig aan het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA?

Beide partijen zullen één deskundige aanwijzen, die tezamen een derde deskundige aanwijzen. Daarnaast dienen beide partijen zich bij akte uit te laten over de aanpak.

Zaak drie (eindvonnis)

In zaak drie blijkt dat de uitkomst van het deskundigenonderzoek is dat twee deskundigen vinden dat de gelijkwaardigheid met VCA niet kan worden aangetoond. Eén deskundige vindt dat wel sprake is van gelijkwaardigheid. Wat betreft de inhoudelijke beoordeling oordeelt de rechtbank dat sprake is van ongelijkwaardigheid, omdat een meerderheid van de deskundigen die mening heeft.

De gemeente voert aan dat de bevindingen van de drie deskundigen niet of beperkt bruikbaar zijn omdat hun onderzoek is uitgevoerd aan de hand van een onjuiste maatstaf. Volgens de gemeente moet voor gelijkwaardigheid gekeken worden naar de vraag of hetzelfde beschermingsniveau wordt gewaarborgd. Het is volgens de gemeente niet vereist dat de aspecten uit de VCA expliciet worden benoemd in de Duitse wet- en regelgeving om als gelijkwaardig te kunnen worden aangemerkt, hetgeen door de deskundigen is betoogd. De rechtbank verwerpt dit verweer. Een certificeringssysteem dient om te kunnen waarborgen dat op een bepaald gebied aan vooraf bepaalde en expliciet gemaakte kwaliteitseisen wordt voldaan. Aan afgifte van een dergelijk certificaat gaan vaak toetsen vooraf. Dat de verplichting in een Duitse wet staat omschreven, betekent niet dat Alba aan die verplichting heeft voldaan. Juist een certificaat, of zoals kennelijk in Duitsland een rapport van een veiligheidsinspecteur, toetst of ook aan die verplichting is voldaan. Uit niets blijkt dat Alba aan een dergelijke verplichting heeft voldaan.

De gemeente voert ook aan dat de deskundigen per deelvraag en per certificaat nagaan of sprake is van gelijkwaardigheid, maar dat niet duidelijk is welke afweging is gehanteerd. De rechtbank ziet niet in dat, zoals de gemeente lijkt te insinueren, het in kaart brengen van alle elementen op zichzelf betekent dat alle elementen even zwaar zijn gewogen. Uit het deskundigenbericht blijkt ook niet dat zulks heeft plaatsgevonden. Tot slot vindt de gemeente dat te weinig acht is geslagen op de Duitse wet- en regelgeving. De rechtbank oordeelt dat één deskundige een opsomming heeft gegeven van de relevante Duitse wet- en regelgeving, waaruit blijkt dat deze wel is meegenomen bij de beoordeling. Tot slot stelt de gemeente dat de twee deskundigen die oordeelden dat sprake was van minderwaardigheid, niet zelfstandig onderzoek hadden kunnen doen, omdat ze vaardigheden missen. Dit verweer wordt afgewezen omdat de gemeente bij akte uitlating met de benoeming van de deskundigen akkoord is gegaan.

De rechter concludeert dat het rapport van de deskundigen gedegen en gedetailleerd is, en voldoende onderbouwt op grond waarvan zij tot conclusies zijn gekomen. De meerderheid heeft aangegeven van mening te zijn dat het certificaat van Alba minderwaardig is. De mening wordt gevolgd dat is aangetoond dat het certificaat van Alba niet gelijkwaardig is aan VCA. De rechtbank verklaart voor recht dat de gemeente jegens de klagende partij onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van Alba niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van het werk.

Dieuwertje Koesen

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.