Uitspraak van de week: Geen aanbestedingsplicht voor dienstverlening tussen verschillende ministeries

5 feb 2018

Inleiding

Sinds het bestaan van het rijksbrede programma Compacte Rijksdienst, belegt de rijksoverheid in toenemende mate bedrijfsvoeringstaken bij shared service centra, die de hele rijksoverheid bedienen. Vanuit dit programma, en vanuit de Hervormingsagenda, heeft het Rijk besloten om schoonmaakmedewerkers, die voorheen werkzaam waren bij bedrijven aan wie de rijksoverheid schoonmaakdienstverlening had uitbesteed, in vaste dienst te nemen. Het doel is om medewerkers in lage loonschalen baanzekerheid en gezonde arbeidsomstandigheden te bieden. De rijksoverheid heeft de Rijksschoonmaakorganisatie (RSO) opgericht, als onderdeel van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), om schoonmaakdiensten aan de rijksoverheid te leveren. Een aantal schoonmaakbedrijven heeft een zaak aangespannen waarin zij onder andere claimen dat de uitvoering van schoonmaakwerkzaamheden een overheidsopdracht is die aanbesteed had moeten worden. Zij claimen dat de ministeries en overige rijksoverheidsinstanties separate aanbestedende diensten zijn. De rechter oordeelt anders en geeft aan er sprake is van inbesteden, en de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn. De rechter geeft aan dat aanbestedende diensten geen plicht, maar de keuze hebben om diensten door derden te laten verrichten. Een aanbestedende dienst kan kiezen om een dienst zelf uit te voeren. In onderhavig geval is sprake van inbesteden, omdat de deelnemende (rijksoverheids)organisaties geen zelfstandige aanbestedende diensten zijn en allemaal binnen de definitie van de rechtspersoon de Staat vallen. Er is dus geen aanbestedingsplichtige overeenkomst maar er zijn interne werkafspraken. Aangezien de RSO geen diensten verkoopt aan derden en zich beperkt tot de Staat, is ook geen sprake van een economische dienst. Het gaat in deze zaak om organisaties die allemaal onderdeel zijn van dezelfde rechtspersoon. De uitspraak is dus niet zonder meer van toepassing op alle publiek-publieke samenwerking. Met deze uitspraak maakt de rechter in ieder geval een einde aan de terugkerende discussie over de aanbestedingsplicht tussen ministeries.

Feiten

De rijksoverheid had vóór de oprichting van de RSO overeenkomsten gesloten met de klagende schoonmaakbedrijven voor de schoonmaak van overheidsgebouwen. In 2015 is besloten de RSO op te richten, een rijksbrede shared service organisatie voor de hele rijksdienst. De dienstverlening is gefaseerd ingevoerd, omdat de lopende contracten met schoonmaakbedrijven op verschillende momenten eindigen. Op 1 januari 2016 ging de RSO van start. Op 1 juni 2016 hebben de schoonmaakbedrijven de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die zij (zullen) lijden door het volgens hen onrechtmatig bij de RSO onderbrengen van schoonmaakwerkzaamheden die zij voorheen verrichten. De schoonmaakbedrijven stellen dat er sprake is van strijdigheid met (i) het aanbestedingsrecht, (ii) het staatsteun- en mededingingsrecht en (iii) de maatschappelijke zorgvuldigheid.

(i) De schoonmaakbedrijven stellen dat het laten uitvoeren van schoonmaakwerkzaamheden voor de rijksoverheid een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is, die niet één op één gegund kan worden aan de RSO. Er is volgens de schoonmaakbedrijven geen sprake van inbesteden of quasi-inbesteden, omdat de ministeries en de overige rijksoverheidsinstanties vallen niet binnen dezelfde gezagsstructuur vallen. De RSO valt (slechts) onder het gezag van SZW. De schoonmaakbedrijven stellen dat er sprake is van verschillende aanbestedende diensten, en verwijzen hierbij naar de separate vermelding van de ministeries in Bijlage IV bij Richtlijn 2004/18/EG en Bijlage I bij Richtlijn 2014/24/EU. De dienstverlening voor de andere ministeries (naast SZW) had aanbesteed moeten worden. Eerder heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts aangegeven dat de verschillende ministerie mogelijk moeten worden gezien als verschillende aanbestedende diensten[1]. Daarnaast stellen de schoonmaakbedrijven dat (ii) sprake is van ongeoorloofde staatsteun en schending van de mededingingsregels. Zij stellen dat de RSO een onderneming is met niet-marktconforme voordelen, onder andere doordat de RSO gefinancierd wordt met overheidsgeld en niet-marktconforme prijzen ontvangt voor de dienstverlening. Deze voordelen leiden tot vervalsing van de mededinging. In sommige gevallen (voor ministeries) wordt een deel van de markt voor de schoonmaakbedrijven afgesloten, en in andere gevallen (bijvoorbeeld voor de Hoge Colleges van de Staat) is er concurrentie tussen de schoonmaakbedrijven en de RSO. Dit is in strijd met het mededingingsrecht. Tot slot (iii) achten de schoonmaakbedrijven de oprichting van de RSO in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid om commerciële diensten die geen publieke taak betreffen uit de markt te halen.  Zij stellen daarnaast dat het vertrouwensbeginsel is geschonden doordat de schoonmaakbranche, in overleg met de Staat, middels het Richtsnoer Rijkscontracten Schoonmaak, sociale maatregelen heeft doorgevoerd en de Staat de indruk heeft gewekt gebruik te zullen maken van de verlengingsopties van de lopende overeenkomsten. Ook stellen de schoonmaakbedrijven dat de maatregel ter verbetering van de positie van schoonmaakmedewerkers niet proportioneel is ten opzichte van de nadelige gevolgen voor de schoonmaakbedrijven.

Uitspraak

De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van strijd met het aanbestedingsrecht, noch van het staatssteun- en mededingingsrecht. Evenmin is volgens de rechtbank sprake van strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank stelt dat de RSO een rijksbrede shared service organisatie is die uiteindelijk in 2021 de gehele rijksdienst zal bedienen. De RSO zal geen schoonmaakdiensten buiten de rijksdienst leveren. De RSO, de ministeries en de overige (door RSO te bedienen) rijksoverheidsinstanties vallen allen onder de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat en zijn op grond daarvan niet juridisch te onderscheiden.

(i)  De rechtbank overweegt dat uit het arrest van het Gerecht van 28 januari 2009 (T-125/06, ECLI:EU:T2009:19, ro. 50) volgt dat voor beantwoording van de vraag of moet worden aanbesteed bepalend is of lichamen behoren tot dezelfde rechtspersoon. Volgens de rechtbank is het gemeenschapsrecht in dit geval helder: het aanbestedingsrecht hoeft in het geval van de RSO niet te worden toegepast, omdat de RSO, de ministeries en overige Rijksoverheidsinstanties niet juridisch te onderscheiden zijn van de rechtspersoon de Staat. Zij dienen niet als zelfstandige aanbestedende diensten te worden beschouwd. Als een overheidsorgaan zijn taken vervult met eigen middelen, is er geen sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel met een lichaam dat juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is. Dit oordeel is in lijn met considerans 5 van Richtlijn 2014/24/EU waarin is opgenomen dat lidstaten niet verplicht zijn dienstverlening die zij zelf willen organiseren uit te besteden. De Staat heeft dan ook niet het aanbestedingsrecht geschonden door schoonmaakdiensten één op één te gunnen aan de RSO.

(ii) De rechtbank overweegt dat in het staatssteun- en mededingingsrecht het begrip (openbare) onderneming in de zin van artikel 107 lid 1, 102 of 106 lid 1 VWEU, elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Met het uitoefenen van een economische activiteit wordt het aanbieden van goederen of diensten op een markt bedoeld. De rechtbank oordeelt dat de RSO slechts schoonmaakwerkzaamheden verzorgt voor de (onzelfstandige) diensten van de rijksoverheid die onderdeel uitmaken van de rechtspersoon Staat. De RSO verleent geen diensten aan derden en er bestaat geen enkele aanwijzing dat zij dat op termijn wel zal gaan doen. Dat betekent dat de RSO geen economische activiteit uitoefent en niet gezien kan worden als een (openbare) onderneming. De schoonmaakbedrijven kunnen dan ook geen grondslag verlenen aan het staatssteun- en mededingingsrecht. Staatsteun kan immers alleen worden verleend aan ondernemingen en nu de RSO niet op een markt opereert, kan zij geen machtspositie op een markt innemen, laat staan daarvan misbruik maken.

(iii) Tenslotte is de rechtbank is van oordeel dat de door de schoonmaakbedrijven gestelde schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm geen steun vindt in het recht. Allereerst geldt voor de Staat bij zijn privaatrechtelijk optreden contractsvrijheid. Deze vrijheid wordt weliswaar begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar van een schending daarvan is geen sprake. Ook het vertrouwensbeginsel is niet geschonden omdat het de afspraken uit het Richtsnoer Rijkscontracten Schoonmaak geen formele status hadden en een maand later al zijn achterhaald door het voornemen van de oprichting van de RSO.

Conclusie

Het onderbrengen van schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid bij de Rijksschoonmaakorganisatie (RSO) is geen overheidsopdracht. De ministeries en andere onderdelen van de rijksoverheid dienen niet te worden gezien als separate aanbestedende diensten. De RSO is onderdeel van de rechtspersoon de Staat en levert enkel diensten onderdelen van dezelfde rechtspersoon de Staat. Er is dus geen overeenkomst, maar er zijn interne werkafspraken. Een aanbestedende dienst is niet verplicht om taken aan de markt over te laten. Er is geen sprake van ongeoorloofde staatssteun of strijd met het mededingingsrecht, omdat RSO geen economische activiteit uitvoert. Met deze uitspraak bevestigt de rechter dat de trend binnen de rijksoverheid om dienstverlening te bundelen in rijksbrede shared service organisaties en deze eventueel zelf uit te voeren niet in strijd is met de aanbestedingsregels, zolang de dienstverlening zich beperkt tot instanties die behoren tot dezelfde rechtspersoon.

Dieuwertje Koesen 

 

[1] Advies 198 inzake het laten digitaliseren van archiefmateriaal en advies 255 inzake de schoonmaakdiensten

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.