Uitspraak van de Week: Raar smaakje aan de beoordelingssystematiek?

13 mei 2019

Over smaak valt niet te twisten, maar over de juiste toepassing van de beoordelingssystematiek bij een proeverij wel. Smaken verschillen en het beoordelen op smaak, als onderdeel van een aanbestedingsprocedure voor cateringarrangementen, kan dan ook als subjectief worden ervaren. “Simpel, saai”, “Lastig te eten tijdens vergadering” en “Salades niet handig”: de voorzieningenrechter boog zich afgelopen week over de vraag of dergelijke bewoordingen afbreuk doen aan een objectieve en transparante beoordelingssystematiek.

In 2018 hield de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) een aanbestedingsprocedure voor de verzorging van circulaire cateringdienstverlening. Onderdeel van de kwalitatieve subgunningscriteria was een proeverij. Nadat de oorspronkelijke gunningsbeslissing moest worden teruggetrokken, wegens onvolkomenheden bij de eerste proeverij, besloot de Staat een nieuwe proeverij te organiseren. Deze proeverij moest onder exact dezelfde omstandigheden plaatsvinden als tijdens de eerste proeverij. Vermaat, één van de partijen die deelnam aan deze aanbesteding, was het na de nieuwe gunningsbeslissing niet eens met de uitkomst. Volgens haar is de Staat afgeweken van de door haar opgestelde beoordelingssystematiek.

In haar uitspraak van afgelopen week oordeelde de voorzieningenrechter dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling op basis van kwalitatieve criteria. Dit staat dan ook niet op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling en/of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is het aan de rechter om in te grijpen.

Volgens de voorzieningenrechter kunnen subjectieve bewoordingen, zoals hierboven benoemd, gewoon worden opgenomen in een beoordeling van de aanbestedende dienst, mits een subgunningscriterium van toepassing is verklaard dat ziet op zowel de smaak als op de kwaliteit van de aangeboden arrangementen.

Naar onze mening geeft de voorzieningenrechter in deze uitspraak nogmaals duidelijk weer dat het beoordelen van offertes lastig volledig objectiveerbaar te maken is. Dat is ook niet erg, als je maar op voorhand duidelijk aangeeft dat (in hoge mate) subjectieve gunningscriteria onderdeel uitmaken van de beoordeling. Zoek dan ook bij het bepalen van de gunningscriteria altijd naar de juiste balans van (duidelijk te controleren) objectieve én subjectieve subgunningscriteria.

Wat speelde er precies?

Feiten

In 2018 is de Staat een mededingingsprocedure met onderhandeling gestart voor het verzorgen van circulaire cateringdienstverlening ten behoeve van Rijkswaterstaat (RWS) en het Centrum Justitieel Incasso Bureau (CJIB). Eén van de vijf subgunningscriteria was een proeverij. Vermaat Bedrijfshoreca B.V. (hierna: Vermaat), Albron Nederland B.V. (hierna: Albron) en ISS Catering Services (hierna: ISS) hebben als inschrijver deelgenomen aan de proeverij.

Na afloop van deze proeverij maakt de Staat bekend dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Vermaat. Albron is als tweede geëindigd en stapt naar de rechter omdat zij onjuistheden tijdens de beoordeling van de proeverij heeft geconstateerd. De Staat laat vervolgens per brief weten de gunningsbeslissing terug te trekken vanwege onvolkomenheden en zij geeft aan een nieuwe proeverij te zullen organiseren (hierna: de tweede proeverij). Deze proeverij vindt plaats onder exact dezelfde omstandigheden als de eerste proeverij, aldus de Staat. Inschrijvers moeten dezelfde arrangementen en labeling verzorgen als bij de eerste proeverij. Elke afwijking hiervan leidt tot uitsluiting van de inschrijving.

Na afloop van de tweede proeverij, waar enkel Vermaat en Albron aan deelnamen, maakt de Staat bekend dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Albron. Uit de beoordeling blijkt dat de totaalscore in percentages uitkomt op 82,35% voor Albron en 82,33% voor Vermaat. Vermaat is het op vier punten niet eens met de gunningsbeslissing en stapt naar de rechter. Volgens haar moet de inschrijving van Albron uitgesloten worden, omdat zij haar arrangementen tijdens de tweede proeverij op een relevante wijze heeft gewijzigd door andere flessen te presenteren met metalen rietjes. Daarnaast zou Vermaat de hoogste totaalscore hebben behaald, omdat bij een afronding op één cijfer achter de komma sprake is van een gelijke stand. In dat geval geeft kwaliteit de doorslag en zou aan Vermaat gegund moeten worden. Bovendien zou de beoordeling van de tweede proeverij ondeugdelijk zijn verlopen. De proeverij was volgens Vermaat namelijk niet anoniem, de beoordelaars zouden niet geschikt zijn en de gehanteerde onderzoeksmethode van de Staat voor de proeverij zou niet deugen.

Uitspraak

De rechter stelt dat Albron haar arrangementen niet relevant heeft gewijzigd tijdens de tweede proeverij. Het feit dat er tijdens de eerste proeverij één fles aanwezig was waar een dop op zat en dat er tijdens de tweede proeverij alleen open flessen met ijzeren rietjes stonden, moet gezien worden als een minimaal en onbelangrijk verschil. De suggestieve stelling van Vermaat dat de arrangementen op meer punten afwijkend waren, kan niet worden gecontroleerd. Ook hoefde Albron geen ‘volledig circulaire’ arrangementen aan te bieden.

Met betrekking tot de eindscore oordeelt de rechter dat de scores waarop de gunningsbeslissing van de Staat zijn gebaseerd, juist zijn. Het feit dat de gemiddelde score van de proeverij afgerond moest worden tot één cijfer achter de komma, betekent niet dat dit ook het geval is voor de eindscore (percentages).

De beoordeling van de proeverij zelf is volgens de rechter juist en deugdelijk verlopen. Enige mate van subjectiviteit is volgens de rechter inherent aan een kwalitatieve beoordeling. De rechter heeft hier slechts een beperkte toetsingsvrijheid. Alleen wanneer er sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling en procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die er toe zouden kunnen leiden dat de gunningsbeslissing niet deugt, kan de rechter ingrijpen. Er kan niet verlangd worden van een rechter dat deze de specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht.

De rechter constateert in deze zaak geen procedurele of inhoudelijke onjuistheden in de toelichtingen op de gegeven beoordelingen. Volgens Vermaat noemde één van de beoordelaars een negatief aspect dat niet terecht was. De rechter geeft echter aan dat, gelet op de hoeveelheid beoordelaars, de kans niet groot is dat één uitlating van een enkele beoordelaar zal leiden tot een andere score. Daarnaast zouden twee beoordelaars ten onrechte hebben gemeld dat er geen zuivel werd aangeboden. Vermaat had echter (circulaire) amandelmelk aangeboden. De toelichting van de beoordelaars is volgens de rechter begrijpelijk, omdat het niet verboden was om zuivelproducten aan te bieden. Tenslotte zouden enkele beoordelaars volgens Vermaat onterecht opmerkingen hebben geplaatst, zoals “de salade was saai”, “het is lastig te eten” en “simpel” bij het onderdeel Smaak. Volgens Vermaat kon dit niet een rol spelen bij dit onderdeel. De rechter geeft echter aan dat het in dit subgunningscriterium zowel om smaak als om kwaliteit ging. De toelichting is daarom begrijpelijk.

Daarnaast is de proeverij anoniem verlopen omdat er 25 nieuwe beoordelaars waren tijdens de tweede proeverij. Het feit dat een aanwezige beoordelaar van de eerste proeverij de scoreformulieren in ontvangst nam doet hier niet aan af, omdat niet is aangetoond dat hij de beoordelaars op enige wijze heeft kunnen beïnvloeden. De rechter weerspreekt ook de stelling van Vermaat dat de beoordelaars niet geschikt zouden zijn. De beoordelaars waren goed geïnstrueerd. Gelet op de doelgroep van de cateringdiensten ligt het volgens de rechter niet voor de hand dat beoordelaars geselecteerd moeten worden op hun affiniteit met circulariteit. Voor zover Vermaat de onderzoeksmethode niet vindt deugen had zij daarover in een eerder stadium moeten klagen. Dit heeft zij echter nagelaten. Alle vorderingen van Vermaat worden door de rechter afgewezen.

Niels Hoppenbrouwers en Linny Karssemeijer

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 18 te lezen.

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.