Uitspraak van de Week: Vaststellen grensoverschrijdend belang op het moment van gunning

7 mei

 

Inleiding

Recentelijk heeft het Hof van Justitie een uitspraak gedaan die relevant is voor alle gevallen waarin Aanbestedende diensten moeten bepalen of er sprake is van een grensoverschrijdend belang. De zaak heeft betrekking op de aanbesteding van gezondheidsdiensten. In de voorliggende zaak vielen gezondheidsdiensten onder de 1B diensten van de oude richtlijn 92/50/EEG (voorloper van de 2B diensten uit richtlijn 2004/18EG en de sociale en/of andere specifieke diensten uit bijlage VIX richtlijn 2014/24/EU). Hoewel op de voorliggende casus oude regelgeving van toepassing is, gaat het in essentie om het nog steeds actuele vraagstuk wanneer sprake is van een grensoverschrijdend belang en op welk moment dat moet worden vastgesteld.

Het Hof van Justitie oordeelt dat de vraag of er sprake is van een grensoverschrijdend belang dient te worden beoordeeld op de datum van de gunning van de overheidsopdracht. De datum waarop het bestaan van een dergelijke belang moet worden beoordeeld wijzigt niet doordat in het hoofdgeding een addendum wordt toegevoegd die de overeenkomst niet wezenlijk verandert. Of in de voorliggende zaak de wijziging van het betreffende addendum wezenlijk was, dient de betreffende rechter te beoordelen op basis van de feiten en omstandigheden.

Verder oordeelt het Hof van Justitie, in lijn met eerdere uitspraken van het Hof van Justitie, dat bij het vaststellen dat sprake is van een grensoverschrijdend belang, er ook daadwerkelijk sprake moet zijn van een concreet grensoverschrijdend belang. Dit belang moet kunnen worden vastgesteld aan de hand van objectieve en onderling overeengestemde gegevens en niet op basis van hypotheses. Specifiek voor gezondheidsdiensten heeft het Hof van Justitie eerder geoordeeld dat bij een opdracht op het gebied van gezondheidsdiensten de grote economische waarde niet voldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te tonen.

Feiten

In 1999 heeft de Commissie van Waldenzische Ziekenhuizen (CIOV) aan Oftalma Hospital Srl (Oftalma) de opdracht gegeven dat zij gezondheidsdiensten op oogheelkundig gebied mag verstrekken in het oogheelkundig centrum van een ziekenhuis in Turijn. In 2004 is de overeenkomst bij een addendum aangepast nadat Oftalma afzag van een beroep op de betalingsbevelprocedure. In 2005 ontstond er onenigheid over de vergoeding voor de gezondheidsdiensten tussen Oftalma en de CIOV en de regio Piemonte in Italië. Eerder was ook onenigheid over de betaling van vergoedingen. In het hoger beroep worden de twee kwesties samengevoegd. De rechter in hoger beroep overwoog dat de overeenkomst in strijd was met de Europese Richtlijn voor overheidsopdrachten, omdat er geen oproep tot mededinging aan vooraf was gegaan. Dit had wel gemoeten, nu CIOV een publiekrechtelijke instelling is. Oftalma is het niet eens met deze uitkomst en stelt cassatieberoep in bij de Corte suprema di cassazione.

De Corte suprema di cassazione vraagt zich af of de rechters de juiste werkwijze hanteerden. Volgens de rechters dienden overeenkomsten, als er sprake is van een opdracht voor gezondheidsdiensten, volgens de algemene regels van nationaal recht en de algemene beginselen van de EU vooraf te worden gegaan door een oproep tot mededinging (zij het op informele wijze). De Corte suprema di cassazione heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie:

  1. Moet artikel 9 betreffende 1B diensten van Richtlijn 92/50 zo worden gelezen dat overeenkomsten die op grond van dit artikel worden gesloten, alsnog onderworpen zijn aan de fundamentele regels en algemene beginselen van het Europese recht?
  2. Indien het antwoord op de eerste vraag ‘ja’ luidt: moet artikel 27 van Richtlijn 92/50 zo worden uitgelegd dat ook bij IB dienstverlening het aantal gegadigden dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten, niet kleiner mag zijn dan drie (voor zover er voldoende gegadigden zijn)?
  3. Prevaleert artikel 27 van Richtlijn 92/50 boven de nationale wettelijke regeling waarin staat dat voor IB diensten geen openstelling voor mededinging verplicht is?

Uitspraak

Beantwoording van de eerste prejudiciële vraag

Het Hof van Justitie begint haar uitspraak met een uiteenzetting van het huidige toetsingskader. Zo verduidelijkt zij dat bij het opstellen van Bijlage IB, de wetgever ervan uit is gegaan dat deze specifieke diensten, gelet op hun aard, in beginsel niet zorgen voor een voldoende grensoverschrijdend belang. Althans, niet in zoverre dat wordt gerechtvaardigd dat een aanbestedingsprocedure moet plaatsvinden waarbij ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid wordt geboden een inschrijving te doen. Toch dienen bij zulke opdrachten de fundamentele regels en algemene beginselen van het Europees recht in acht te worden genomen, waaronder de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.

Hieruit vloeit voort dat er een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat er wel sprake is van mededinging en onpartijdigheid kan worden gegarandeerd. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid dient te worden beoordeeld of sprake is van een grensoverschrijdend belang op de datum van de gunning van de overheidsopdracht. De datum waarop het bestaan van een dergelijk belang moet worden beoordeeld kan niet worden gewijzigd doordat naderhand een addendum aan de betreffende overeenkomst is gehecht, als dit addendum de overeenkomst niet wezenlijk wijzigt. Het is aan de rechter om na te gaan of het addendum de overeenkomst wezenlijk wijzigt.

Vervolgens benadrukt het Hof van Justitie dat er bij deze toetsing daadwerkelijk sprake moet zijn van een concreet grensoverschrijdend belang. Dit belang moet kunnen worden vastgesteld aan de hand van objectieve en onderling overeengestemde gegevens. Een louter hypothetisch belang is niet voldoende. In een eerdere zaak heeft het Hof van Justitie al geoordeeld dat bij een opdracht op het gebied van gezondheidsdiensten de grote economische waarde niet voldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te tonen.

In de huidige zaak stelt het Hof van Justitie dat de verwijzende rechter geen gegevens heeft overlegd waaruit blijkt dat de opdracht op de datum van de gunning een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde. Het Hof van Justitie haalt de Azienda zaak aan, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat indien er een grensoverschrijdend belang wordt aangetoond en het gebrek aan transparantie nadelig kan zijn voor een onderneming in een andere lidstaat, kan een dergelijk verschil in behandeling worden gerechtvaardigd door objectieve omstandigheden, bijvoorbeeld uit overwegingen van volksgezondheid. Indien een duidelijk grensoverschrijdend belang komt vast te staan, is het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met de jurisprudentie, na te gaan of de gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, gerechtvaardigd was.

Alle bovenstaande punten meegewogen, komt het Hof van Justitie tot een antwoord op de eerste prejudiciële vraag. Een aanbestedende dienst dient bij opdrachten die vallen binnen de werkingssfeer van IB diensten verplicht rekening te houden met de fundamentele regels en algemene beginselen van het Europees recht, mits die opdracht op de datum van gunning een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.

Beantwoording van de tweede en derde prejudiciële vraag

Artikel 27 van de richtlijn bepaalt in lid 3 dat het aantal uitgenodigde gegadigden niet kleiner mag zijn dan drie bij overheidsopdrachten middels de procedure van gunning via onderhandelingen. Het Hof van Justitie stelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit art. 27 van Richtlijn 92/50 niet van toepassing zijn op 1B diensten, zelfs niet als er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het feit dat de fundamentele regels en algemene beginselen van het Europees recht in acht moeten worden genomen, betekent niet dat er een minimumaantal gegadigden moet worden toegelaten tot een gunningsprocedure via onderhandelingen.

Dieuwertje Koesen 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.