Uitspraak van de Week: Kernbeginselen aanbestedingsrecht onverkort van toepassing op alle Europese aanbestedingsprocedures

30 apr 2018

 

Dat aanbestedende diensten verplicht zijn zich te houden aan de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht, is ons allen bekend. De voorzieningenrechter leek dit eind vorig jaar voor aanbestedingsprocedures voor sociale en andere specifieke diensten te nuanceren. Het ging om een aanbesteding naar Zeeuws model waar een inschrijver werd uitgesloten. Naar de mening van de voorzieningenrechter was dit echter onterecht omdat de gemeenten slechts in beginsel gehouden zijn aan de kernbeginselen en het de verantwoordelijkheid was van de gemeente om de inschrijver te informeren dat haar werkwijze af zou wijken van de werkwijze verlangd in de aanbestedingsprocedure.

Het Gerechtshof volgt deze visie van de voorzieningenrechter niet. En dat is naar onze mening terecht. Het is immers niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel als een aanbestedende dienst aan één van de potentiële inschrijvers extra aanwijzingen geeft over hoe op welke wijze moet worden ingeschreven.

Een aanbieder die inschrijft namens derden kan dit – zonder een beroep te doen op deze derden – niet doen indien zij zelf niet beschikt over de gewenste kwaliteitsmanagementsystemen. Een normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver had behoren te weten dat zij niet zelf had kunnen inschrijven. Zij voldeed immers niet aan de gestelde geschiktheidseis.

Een aanbestedende dienst dient inschrijvingen te beoordelen aan de hand van dat de informatie die zij ontvangt. Het is niet toegestaan om bij de beoordeling haar eigen kennis van inschrijvers mee te nemen in de beoordeling. Vrij logisch en niet onbegrijpelijk natuurlijk… Wat was er nu precies aan de hand?

Feiten

Sinds 1 januari 2015 zijn gemeenten verantwoordelijk voor het uitvoeren van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) en de Jeugdwet. Sociaal Domein Fryslân – het samenwerkingsverband van 24 Friese gemeenten – heeft in de regio waar de gemeenten zich bevinden een centrale rol in het netwerk van (zorg)aanbieders en koopt zorg in. De gemeente Leeuwarden is als centrumgemeente aangewezen als de aanbestedende dienst op het gebied van specialistische jeugdhulp en beschermd wonen.

Stichting Bezinn (Boer En Zorg In Noord-Nederland, verder te noemen: Bezinn) heeft tot doel het bijdragen aan de vermaatschappelijking van de zorg door het ondersteunen van zorgboerderijen en andere kleinschalige ondernemingen op het gebied van administratie en in-/verkooptrajecten. In dat kader faciliteert zij sinds 2006 circa 140 zorgboerderijen. Vanaf 1 januari 2015 heeft Bezinn contracten gesloten met alle gemeenten in Friesland, Groningen en Drenthe voor zorgverlening in het kader van de Wmo 2015 en de Jeugdwet.

In juli 2016 houdt het Sociaal Domein Fryslân een openbare bijeenkomst voor de inkoop van specialistische inkoop en beschermd wonen voor het jaar 2018. Hier is Bezinn bij aanwezig. Op 20 april 2017 stuurt Bezinn een informatiebrief naar de zorgboerderijen die bij haar zijn aangesloten, om hen op de hoogte te stellen van de voorgenomen aanbesteding.

Het Sociaal Domein Fryslân besluit over te gaan tot een Europese openbare aanbesteding conform Zeeuws model. Binnen dit model wordt niet één meest voordelige inschrijving geselecteerd, maar krijgen alle inschrijvers die aan de geschiktheidseisen voldoen en op wie geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, een raamovereenkomst aangeboden. Partijen kunnen op drie verschillende manieren inschrijven: als zelfstandige, als onderdeel van een samenwerkingsverband of in de vorm van een hoofd- en onderaannemer. Op 1 mei 2017 houdt het Sociaal Domein Fryslân nog een openbare informatiebijeenkomst om uitleg te geven over de aanbestedingsdocumenten en de werkwijze van Negometrix. Ook Bezinn is hierbij aanwezig.

Op 8 juni 2017 schrijft Bezinn zich in via Negometrix. Sociaal Domein Fryslân laat Bezinn vervolgens per e-mail weten dat voor beide zorgdomeinen het kwaliteitssysteem niet was geüpload. Zij bood Bezinn de mogelijkheid dit te herstellen. Vervolgens voegt Bezinn voor beide zorgdomeinen een kwaliteitssysteem toe, vergezeld met  een begeleidende brief. Op 21 juli 2017 meldt het Sociaal Domein Fryslân echter dat de inschrijving van Bezinn niet voor gunning in aanmerking komt: het bewijs van het kwaliteitssysteem ontbreekt, waardoor ook niet wordt voldaan aan een gunningseis.

Bezinn besluit een kort geding aan te spannen tegen dit besluit en eist dat de gemeente het voornemen tot definitieve gunning  intrekt. De voorzieningenrechter is het eens met Bezinn en stelt dat de gemeente een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen, waarbij de opdracht ook wordt gegund aan Bezinn. De gemeente is het hier echter niet mee eens en heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter.

Uitspraak

Het Hof behandelt de twee grieven van de gemeente die stellen dat de voorzieningenrechter onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd.

Grief II en Grief VI

De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat een aanbestedende dienst in beginsel is gehouden aan de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht. Het Hof stelt dat de voorzieningenrechter hiermee een verkeerd uitgangspunt hanteert. Doordat er sprake is van een Europese aanbesteding is een gemeente niet ‘in beginsel’ gehouden de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. De gemeente is hiertoe juist verplicht. Dat er sprake is van een aanbesteding in de vorm van een Zeeuws model doet daar niet aan af.

De voorzieningenrechter stelde dat het tot de verantwoordelijkheid van het Sociaal Domein Fryslân behoorde om Bezinn en de zorgboerderijen er van op de hoogte te stellen dat hun werkwijze niet aansloot bij de nieuwe aanbestedingsprocedure. De gemeente stelt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij haar verantwoordelijkheid niet voldoende heeft genomen.

Het is echter niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de gemeente aan één van de potentiële inschrijvers aangeeft op welke wijze zou moeten worden ingeschreven. Het is de verantwoordelijkheid van de gemeente dat alle mogelijke inschrijvers over dezelfde informatie beschikken. Vervolgens kunnen de potentiële inschrijvers bij onduidelijkheden vragen stellen, die door de aanbestedende dienst zullen worden beantwoord in de nota van inlichtingen. Vervolgens is het de verantwoordelijkheid van de inschrijver dat er een juiste inschrijving wordt gedaan. Het Hof sluit zich dan ook aan bij het standpunt van de gemeente en beoordeelt de vorderingen van Bezinn in eerste aanleg.

Beoordeling van de vorderingen van Bezinn

Bezinn vindt dat de gemeente haar onterecht heeft aangemerkt als hoofdaannemer en de zorgboerderijen heeft gezien als onderaannemers. Bezinn fungeert slechts als tussenpersoon en ondersteuner. Dit blijkt echter niet uit haar inschrijving. Bezinn heeft met haar eigen naam ingeschreven en meldt nergens dat zij dit namens één of meerdere zorgboerderijen doet. Bovendien heeft zij zich ook niet als combinatie ingeschreven, terwijl dit wel de meest logische oplossing was. Ook in het UEA heeft ze dit niet aangegeven. Bovendien beschikt Bezinn zelf niet over een kwaliteitsmanagementsysteem. Het hof stelt dan ook dat de gemeente terecht niet aan Bezinn heeft gegund.

Voor zover Bezinn aandraagt dat het Sociaal Domein Fryslân op de hoogte was van de aangesloten zorgboerderijen, gaat zij voorbij aan het feit dat inschrijvingen uitsluitend mogen worden beoordeeld op dat wat in de inschrijvingen is vermeld. Bezinn had, als normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver, moeten kunnen weten dat zij niet zelf had kunnen inschrijven. Zij voldeed immers niet aan de gestelde geschiktheidseis. Het kan Sociaal Domein Fryslân niet worden verweten dat zij Bezinn hier niet op heeft geattendeerd. Hier liet de aanbesteding geen ruimte voor.

Het argument van Bezinn dat haar uitsluiting zal leiden tot verschraling van het zorgaanbod wordt ook terzijde gelegd. Er zijn immers nog meer mogelijkheden waarop de bij Bezinn aangesloten zorgboerderijen kunnen meedoen aan de aanbesteding. Elke zorgboerderij had zelfstandig kunnen inschrijven, waarbij Bezinn waar nodig de administratieve ondersteuning kon bieden. Ook had Bezinn met een volmacht elke zorgboerderij kunnen inschrijven. Dit heeft zij echter nagelaten.

De vorderingen van Bezinn worden dan ook afgewezen door het hof.

Naomi van ’t Hof 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.