Uitspraak van de Week: Vrijwillige aanbesteding bindt tot algemene beginselen van aanbestedingsrecht

16 apr 2018

Inleiding

Deze Uitspraak van de week betreft een vrijwillige aanbesteding van een niet-aanbestedingsplichtige, zorgverzekeraar. Niet-aanbestedingsplichtige partijen hebben meer vrijheid in de inrichting van hun procedures te contracteren. Dit is ook het geval deze partij verplicht is om alle partijen die aan de gestelde voorwaarden voldoen te contracteren. Private partijen kunnen op grond van contractsvrijheid de toepassing van algemene aanbestedingsbeginselen als gelijke behandeling en transparantie  partijen uitsluiten, zoals de Hoge Raad eerder in de bekende KLM zaak oordeelde. In de pre-contractuele fase beheersen echter redelijkheid en billijkheid de verhouding tussen de partijen. Dit betekent dat, indien potentiële aanbieders uit de aanbestedingsstukken redelijkerwijs kunnen verwachten dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, redelijkheid en billijkheid ertoe leiden dat de aanbesteder hen daarin niet mag teleurstellen. In de onderhavige zaak was de aanbestedende partij (CZ) gebonden aan deze beginselen.

In deze zaak, in essentie een aanbesteding van een niet-aanbestedingsplichtige partij, staan de beginselen van transparantie en gelijke behandeling centraal bij het bepalen of de aanbesteder de klagende partij gebrek tot herstel had moeten bieden en toepassing van de gehanteerde eisen op de verschillende partijen. Het Hof oordeelt dat het vervangen van een inschrijver die niet aan de voorwaarden voor inschrijving voldoet, door een andere inschrijver, niet kan worden gezien als een kennelijke omissie die zich leent voor herstel, omdat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast oordeelt het Hof dat de aanbesteder, op grond van het beginsel van gelijke behandeling, niet één inschrijver kan uitsluiten op grond van het niet-voldoen aan bepaalde voorwaarden, en deze maatregel niet te treffen tegen andere partijen die ook niet voldoen aan deze voorwaarden.

Kortom, een goede reminder voor inschrijvende partijen om zorgvuldig hun inschrijving vooraf te checken, en voor aanbesteders een reminder dat een maatregel tegen één partij ook moet worden getroffen tegen een andere partij in vergelijkbare omstandigheden. Wat was er aan de hand in de voorliggende zaak?

Feiten

CZ Zorgkantoor is als vertegenwoordiger van zorgverzekeraars belast met onder meer de selectie van partijen die in aanmerking komen voor overeenkomsten met zorgverzekeraars in het kader van de Wet langdurige zorg (Wlz). CZ Zorgverzekeraar vertegenwoordigt alle zorgverzekeraars bij de inkoop van wijkverpleging onder de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) voor 2015. CZ Zorgkantoor en CZ Zorgverzekeraar zijn in deze zaak tezamen CZ. Op 1 juli 2014 heeft CZ het Zorginkoopdocument AWBZ bekend gemaakt, met daarin  onder andere vermeld de landelijke geschiktheidseisen. Een van de eisen is de eis dat de zorgaanbieder aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode (hierna ZGC) heeft ingevoerd. Ook is opgenomen dat CZ de inschrijving controleert en daarbij specifiek aandacht kan besteden aan een of meerdere door haar geselecteerde aspecten van de inschrijving. CZ kan inschrijvingen ook controleren als zij om welke reden dan ook meent dat daartoe aanleiding bestaat. In het door CZ vastgestelde zorginkoopdocument voor het opstellen van overeenkomsten voor 2015 was opgenomen dat een zorgaanbieder de ZGC aantoonbaar diende te hebben ingevoerd. Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst dienden inschrijvers uiterlijk 1 augustus 2014 een ondertekende bestuursverklaring in te leveren waarin zij verklaarden te voldoen aan de landelijke geschiktheidseisen.

Stichting HVP is een zorgaanbieder die zich richt op wijkverpleging. Stichting HVP heeft zelf geen personeel en maakt gebruik van personeel van HVP Zorg B.V. CZ is in 2013 een (fraude)onderzoek bij Stichting HVP gestart. Als onderdeel van het onderzoek zijn dossiers bestudeerd, waarbij onregelmatigheden zouden zijn geconstateerd. In 2014 diende HVP Zorg B.V. een inschrijving in bij CZ met betrekking tot een overeenkomst voor wijkverpleging 2015. Stichting HVP diende destijds een inschrijving in voor een overeenkomst Wlz 2015. Op 11 augustus 2014 wijzigde Stichting HVP haar statuten, waardoor de Raad van Toezicht een lid van de Raad van Toezicht kon ontslaan in geval van verwaarlozing van zijn taak. Ook was het vanaf dat moment mogelijk een lid van de Raad van Toezicht te schorsen.

CZ reageerde op de inschrijving voor Wlz-zorg 2015 door te vermelden dat de aangepaste statuten in strijd waren met de ZGC, omdat een lid van de Raad van Toezicht geschorst kon worden, zonder de gronden waarop dit zou mogen, te vermelden. Door de onjuiste toepassing van de ZGC voldeed de inschrijving van Stichting HVP voor Wlz-zorg niet aan de voorwaarden. Op de inschrijving wijkverpleging bericht CZ aan HVP Zorg B.V. dat de inschrijving wordt uitgesloten omdat de inschrijving onvolledig is. Als nieuwe zorgaanbieder in de regio had HVP Zorg B.V. namelijk een aantal aanvullende documenten moeten aanleveren.

Stichting HVP heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de inschrijvingen voor de Wlz. aangegeven dat de statuten wel degelijk aan de ZGC voldoen. De voorzitter van Stichting HVP mailt CZ vervolgens over de inschrijving voor wijkverpleging waarin zij aangeeft dat sprake is van een ‘grove omissie’ omdat de inschrijving voor wijkverpleging per ongeluk was ingediend door HVP zorg B.V. in plaats van Stichting HVP.

Het gaat in deze zaak dus om 2 aspecten: 1. de beslissing van CZ om geen Wlz-zorg meer in te kopen bij Stichting HVP, vanwege het niet voldoen aan de ZGC, en 2. de inschrijving voor Wijkverpleging, die gedaan was door HVP Zorg B.V. in plaats van Stichting HVP.

Stichting HVP maakt tegen beide punten bezwaar en stapt naar de rechter.

De rechter oordeelt dat de inschrijving door HVP Zorg B.V. in plaats van Stichting HVP een kennelijke omissie is die hersteld mag worden. Toch worden de vorderingen afgewezen omdat de ZGC niet aantoonbaar statutair was ingevoerd. Stichting HVP stelt hoger beroep in. Het Hof bepaalt dat uit de ZGC niet duidelijk blijkt dat de gronden voor schorsing apart in statuten moeten staan. De vorderingen van Stichting HVP worden toegewezen en CZ sluit alsnog een overeenkomst voor wijkverpleging met Stichting HVP. CZ stapt vervolgens naar de rechter en vordert dat de rechter verklaart dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. (voor wijkverpleging) niet kan worden aangemerkt als een inschrijving van Stichting HVP en dat CZ de aanpassing niet hoefde toe staan. Verder wil CZ dat de overeenkomst die zij na het vonnis heeft gesloten vernietigd wordt. Tot slot wil CZ dat de rechter verklaart dat de ZGC, als landelijke geschiktheidseis, zo wordt begrepen dat in de statuten van zorgaanbieders de gronden voor schorsing voor leden van toezichthoudende organen moeten worden genoemd. Dit stond niet in de statuten van Stichting HVP, waardoor niet aan de geschiktheidseis voor de inschrijving voor Wlz-zorg werd voldaan. De vorderingen worden afgewezen en CZ stelt hoger beroep in.

Uitspraak

Het hof stelt voorop dat CZ niet aanbestedingsplichtig is en meer vrijheid heeft in het inrichten van inkoopprocedures. De precontractuele verhouding tussen CZ en Stichting HVP wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid. Bij een private aanbesteding kunnen de beginselen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn. Dit is het geval als de (potentiële) aanbieders redelijkerwijs aan de aanbesteding de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen. Zo ja, dan mag de aanbesteder de potentiele aanbieders daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet teleurstellen. Tussen partijen is niet in geschil dat CZ de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht diende te volgen. CZ moest inschrijvers gelijk behandelen en diende het transparantiebeginsel in acht te nemen.

Dit betekent dat CZ na sluiting van de inschrijvingstermijn niet ten behoeve van één of meer inschrijvers een bepaalde uitzondering kan maken. CZ had niet mogen en hoeven toelaten dat de inschrijving van HVP Zorg B.V. voor wijkverpleging zou worden gelezen als een inschrijving van Stichting HVP. Overal in de inschrijving werd HVP Zorg B.V. vermeld, net als het KVK-nummer van HVP Zorg B.V.. Binnen het aanbestedingsrecht is het in principe niet mogelijk een inschrijving te wijzigen nadat de inschrijvingstermijn is verlopen. Dat is slechts anders indien het om een eenvoudige precisering of het herstel van een kennelijke materiële fout gaat. In dat geval kan de inschrijver gelegenheid tot herstel worden gegeven. Het vervangen van een inschrijver die niet aan de voorwaarden voor inschrijving voldoet door een andere inschrijver kan daartoe niet worden gerekend. CZ hoefde de inschrijving van HVP Zorg B.V. dus niet te lezen als een inschrijving van Stichting HVP. De gesloten overeenkomst wordt derhalve vernietigd.

Vervolgens komt het Hof toe aan de uitleg van de ZGC met betrekking tot de inschrijving Wlz-zorg. Op grond van het transparantiebeginsel dienen aanbestedingsvoorwaarden objectief te worden uitgelegd en kunnen en mogen daarvan afwijkende intenties geen rol spelen. In het Zorginkoopdocument is opgenomen dat een van de eisen van bekwaamheid is dat de aanbieder aantoonbaar de ZGC heeft ingevoerd. In de ZGC is opgenomen dat statutair dient te worden vastgelegd op welke gronden leden van de Raad van Toezicht kunnen worden ontslagen of geschorst. De gronden voor schorsing moeten dus genoemd worden. Dit is niet in de statuten van Stichting HVP opgenomen. Daarmee heeft Stichting HVP niet voldaan aan de bekwaamheidseis en kon zij worden uitgesloten. Echter, CZ stelde deze eis echter niet aan alle partijen, want er waren meerdere zorgaanbieders die niet helemaal aan de ZGC voldeden, en niet zijn uitgesloten. CZ heeft dus het gelijkheidsbeginsel geschonden. Er was daarmee uiteindelijk geen grond voor CZ om de inschrijving van Stichting HVP uit te sluiten.

Dieuwertje Koesen

 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.