Uitspraak van de Week: Geen rechtsverwerking indien klacht ziet op gekozen aanbestedingsprocedure

8 apr 2019

Een beroep op rechtsverwerking zou weleens een van de meest gebruikte beroepen in een kort geding kunnen zijn. Benadrukt wordt altijd dat van een inschrijver een proactieve houding verwacht wordt. Inschrijvers die pas na de gunning met klachten over de procedure komen, vangen dan ook bijna altijd bot. Maar geldt deze vaste lijn altijd? Of zijn er ook uitzonderingen? Wat als een inschrijver kritiek heeft op de gekozen aanbestedingsprocedure?

De rechtbank Midden-Nederland werkte dit vraagstuk uit. Een aanbestedende dienst had een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd voor het heffen, innen en invorderen van naheffingsaanslagen van parkeerbelasting. Twee inschrijvers werden uitgenodigd en beiden deden een inschrijving. Over de procedure stellen geen van de twee gegadigden vragen. Nadat één van de gegadigden wordt uitgesloten stapt hij naar de rechter, omdat de aanbestedende dienst gezien de raming van de opdracht volgens haar een Europese aanbesteding had moeten volgen. De aanbestedende dienst stelt zich op het standpunt dat de gegadigde haar rechten heeft verwerkt. Er zijn immers geen vragen of opmerkingen over de procedure binnengekomen voorafgaand aan de gunning.

De rechtbank stelt dat dit betoog niet helemaal opgaat. In principe moeten inschrijvers zich proactief opstellen en hun bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium naar voren brengen. De gegadigde had marktkennis en had ook van tevoren kunnen weten dat de juiste raming boven het drempelbedrag zou uitkomen, waardoor een Europese aanbesteding had moeten worden gevolgd. Echter, wanneer de vraag of Europees had moeten worden aanbesteed centraal staat is een beroep op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volgens de rechter onaanvaardbaar. Immers worden andere marktpartijen, zonder dat zij dit weten, buitenspel gezet wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit wel had gemoeten. De aanbestedende dienst had dan ten onrechte een Europese aanbesteding kunnen ontlopen, waardoor niet-uitgenodigde partijen niet in de gelegenheid zouden zijn hiertegen op te komen.”

De rechter vindt dit onwenselijk. Het doel van de Aanbestedingswet is immers dat mededinging optimaal bevorderd wordt. Bij een meervoudig onderhandse aanbesteding wordt de mededinging beperkt tot de concurrentie tussen uitgenodigde gegadigden, waar bij een Europese aanbesteding de mededinging in principe onbeperkt is. Het doel van optimale mededinging tilt zwaar en marktpartijen zouden dit moeten kunnen controleren. Daarbij komt dat het honoreren van dit beroep op rechtsverwerking ertoe zou kunnen leiden dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden relatief eenvoudig kunnen gaan omzeilen. Dit zou ertoe leiden dat opdrachten niet optimaal binnen de markt verdeeld worden. Een juiste en gedegen raming van de opdracht voordat gekozen wordt voor een aanbestedingsprocedure is dus essentieel. Want als het gaat om de vraag of Europees had moeten worden aanbesteed, komt een klacht nooit te laat!

Wat speelde er in deze zaak?

Feiten

De coöperatie ParkeerService U.A. (hierna: ParkeerService) heeft in 2018 een meervoudig onderhandse procedure in de markt gezet voor het heffen, innen en invorderen van opgelegde naheffingsaanslagen parkeerbelasting (hierna: opdracht). Cannock Chase Public (hierna: Cannock) en Tobias Beheer B.V. (hierna: Tobias) zijn als enige inschrijvers uitgenodigd voor de procedure en schrijven beiden in op de opdracht. Op 30 januari 2019 geeft ParkeerService schriftelijk aan dat niet Cannock maar Tobias de opdracht gegund krijgt. Hierna, op 6 maart 2019, geeft ParkeerService aan dat Cannock 0 punten heeft gescoord op het onderdeel prijs en Tobias 400, omdat Tobias ingeschreven heeft met een prijs van € 0.-.

Cannock is het niet eens met de gunningsbeslissing en tekent bezwaar aan. Voor de rechter vordert hij om ParkeerService te verplichten het gunningsvoornemen in te trekken en de aanbestedingsprocedure in te trekken. Wanneer ParkeerService de opdracht vervolgens in markt wil zetten zou dit moeten volgens een Europese aanbestedingsprocedure. Volgens Cannock komt de daadwerkelijke opdrachtwaarde uit boven de drempelwaarde van € 221.000,- en was een Europese aanbesteding verplicht geweest.

ParkeerService stelt dat Cannock haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de
aanbestedingsprocedure omdat zij vóór haar inschrijving bezwaar had moeten maken.

Uitspraak

De rechter gaat eerst in op de eventuele rechtsverwerking die ParkeerService aandraagt. Hoewel de rechter de rechtsverwerking aanwezig acht, gaat hij toch inhoudelijk in op de zaak. Volgens de rechter zijn bijzondere omstandigheden nodig om rechtsverwerking aan te nemen en dat enkel tijdsverloop en stilzitten van de inschrijver onvoldoende is. De bijzondere omstandigheid moet als gevolg hebben dat:
• Een inschrijver bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt moet hebben dat er geen onrechtmatigheden zijn in de aanbestedingsprocedure;
• De aanbestedende dienst onredelijk zal worden benadeeld wanneer er door de inschrijver wordt geklaagd dat er onregelmatigheden zijn in de aanbestedingsprocedure.
Er mag daarnaast van een inschrijver verwacht worden dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. Deze bezwaren moet hij, gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, zo vroeg mogelijk naar voren brengen, zodat er onregelmatigheden hersteld kunnen worden.

De rechter oordeelt dat er sprake is van rechtsverwerking, omdat van Cannock als redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver verwacht mocht worden dat hij al vóór zijn inschrijving bekend was met het feit dat de opdracht via een Europese aanbestedingsprocedure op de markt had moeten worden gezet. Alle partijen zijn het namelijk eens over het drempelbedrag en Cannock moet als een van de zittende opdrachtnemers bekend zijn met de waarde van de opdracht. Cannock heeft niet geklaagd voor het indienen van haar inschrijving en heeft daardoor het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt bij ParkeerService dat de juiste aanbestedingsprocedure werd gevolgd. Cannock heeft daardoor zijn rechten verwerkt.

De rechter concludeert echter dat de waarde van de opdracht wel degelijk boven de drempel van € 221.000,- uitkomt en dat de opdrachtwaarde die Cannock aandraagt als aannemelijk gezien moet worden. Als uitgangspunt voor het berekenen van de opdrachtwaarde moet er uitgegaan worden van het standpunt van de potentiële inschrijver en zijn potentiële inkomsten die volgen uit de opdracht. In dit geval is de waarde opgebouwd uit de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen met daarbij opgeteld de inkomsten die door derden betaald worden. Wanneer ParkeerService niet op de hoogte was van deze inkomsten had zij de branche hiernaar moeten informeren. Daarnaast moet de waarde van de opdracht de totale looptijd van de opdracht bevatten. Dit betekent dat de jaarlijkse kosten in dit geval vermenigvuldigd moeten worden met vier, omdat de opdracht uitgeschreven is voor twee jaar met tweemaal één jaar verlenging.

De rechter oordeelt op basis van het voorgaande dat het beroep van ParkeerService op rechtsverwerking naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ParkeerService heeft ten onrechte de opdracht niet Europees aanbesteed en dit kon door niemand ter discussie worden gesteld. De rechter neemt hierin mee dat andere gegadigden niet hebben kunnen klagen omdat zij door de aanbestedende dienst buitenspel gezet worden, door meervoudig onderhands aan te besteden. Dit is onwenselijk volgens de rechter omdat deze gang van zaken in strijd is met het doel van de aanbestedingsverplichting, namelijk de mededinging optimaal bevorderen. Het aannemen van rechtsverwerking dient daarom niet het doel van de aanbestedingsverplichting en zou een mogelijkheid bieden aan aanbestedende diensten om hun Europese aanbestedingsverplichting te omzeilen. De rechter overweegt dat dit met succes zou kunnen, mede doordat uitgenodigde partijen niet geneigd zullen zijn te klagen, omdat met het vergroten van de mededinging, de kans afneemt dat zij de opdracht kunnen binnenslepen.

De vertraging die ontstaat door het hanteren van de verkeerde aanbestedingsprocedure komt volgens de rechter voor rekening van ParkeerService, omdat het hanteren van de juiste procedure haar verantwoordelijkheid is. Zij moet haar gunningsvoornemen intrekken en de aanbestedingsprocedure intrekken. Daarnaast moet zij de opdracht, wanneer zij deze wenst aan te besteden, volgens een Europese aanbestedingsprocedure in de markt zetten.

Naomi van ’t Hof en Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.