Uitspraak van de Week: Inschrijving met verkeerde versie prijzenblad wordt terecht uitgesloten

3 apr 2018

Inleiding

Het herstellen van gebreken is een veelbesproken onderwerp. Een foutje in de inschrijving is snel gemaakt en alle aanbestedende diensten staan weleens voor de lastige keuze of zij inschrijver de gelegenheid moeten bieden tot herstel. De SAG en Manova uitspraken van het Europese Hof van Justitie zijn hierbij leidend: de aanbestedende dienst kán de gelegenheid geven tot herstel van gebreken. Dit kan enkel als het gaat om een eenvoudige precisering of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de initiële inschrijving behouden blijft. Herstel is niet toegestaan als het gebrek gesanctioneerd is met uitsluiting in de aanbestedingsstukken.

De Nederlandse rechters volgen deze lijn. In een aantal zaken is hieraan het proportionaliteitstsbeginsel toegevoegd, zoals de welbekende Haskoningzaak. Hierbij oordeelde de rechter dat uitsluiting niet proportioneel was, ondanks dat het gebrek gesanctioneerd was met uitsluiting in de aanbestedingsstukken. Zelfs waar het ging om het invullen van het prijzenblad heeft de rechter in Gelderland geoordeeld dat uitsluiting niet in verhouding stond tot het verzuim, omdat het een duidelijke omissie was en de nieuwe fictieve inschrijfprijs slechts €1,25 verschilde van de oude fictieve inschrijfprijs op een bedrag van bijna vier ton. Echter, in de Archuszaak benadrukt het Europese Hof van Justitie nogmaals de beperkte ruimte en geeft aan dat een eventuele nationale verplichting slechts is toegestaan als al de SAG en Manova criteria is voldaan.

In onderhavige zaak oordeelt de rechter dan ook in lijn met het Hof dat de GVB niet verplicht was om een inschrijver, die een verouderde versie van het prijzenblad had ingediend, de gelegenheid tot herstel te geven. GVB heeft de inschrijver terecht heeft uitgesloten van deelname, omdat het aangepaste prijzenblad tot een nieuwe fictieve inschrijfprijs leidde. Dat het volgens de klagende partij om een klein prijsverschil ging, doet daar niet aan af. Tot slot oordeelt de rechter dat GVB de wijziging in het prijzenblad op de juiste wijze, via de Nota van Inlichtingen en in lijn met de aanbestedingsstukken, heeft gecommuniceerd. Een normaal geïnformeerde en oplettende lezer had van de wijziging kunnen weten. GVB heeft daarmee niet in strijd met het transparantie en het gelijkheidsbeginsel gehandeld.

Een goede reminder voor alle inschrijvende partijen om alle aanbestedingsstukken, inclusief de Nota van Inlichtingen, grondig te bestuderen.

Feiten

GVB Infra B.V. (hierna: GVB) heeft een openbare Europese aanbesteding gepubliceerd voor het uitvoeren van las- en slijpwerkzaamheden aan het tram- en metrospoor in Amsterdam, waarop het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 van toepassing was. GVB heeft de aanbesteding gepubliceerd via Negometrix. De opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Eén van de inschrijvers, VDM Rail B.V. (hierna: VDM) heeft een kort geding aangespannen. VDM stelt dat haar inschrijving ten onrechte terzijde is gelegd.

In de aanbestedingsleidraad is bepaald dat GVB op eigen initiatief wijzigingen mag aanbrengen in de aanbestedingsstukken, zolang deze niet wezenlijk zijn. Daarnaast worden wijzigingen uitsluitend door middel van een Nota van Inlichtingen via Negometrix aan inschrijvers bekendgemaakt. GVB heeft een nieuwe versie van het Prijzenblad toegevoegd aan de aanbestedingsstukken en dit via de Nota van Inlichtingen bekend gemaakt.

VDM heeft zich vervolgens ingeschreven met een onjuiste (oude) versie van het Prijzenblad. Volgens GVB is de inschrijving van VDM ongeldig, omdat zij zich met een verkeerde versie van het Prijzenblad heeft ingeschreven. Dit was volgens GVB een gebrek dat zich niet voor herstel leende, omdat het oude Prijzenblad zodanig verschilt van de nieuwe, dat de fictieve inschrijfprijs zou veranderen en VDM daarmee in feite een nieuwe inschrijving zou indienen. In de aanbestedingstukken is ook een passage opgenomen waarin staat dat inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen, ongeldig verklaard zullen worden, tenzij herstel is toegestaan.

VDM stelt dat GVB haar inschrijving niet ongeldig had mogen verklaren. GVB heeft volgens haar het nieuwe Prijzenblad toegevoegd in de vraag & antwoord module, maar nagelaten dit op een juiste manier te communiceren met de inschrijvers. De juiste wijze was volgens VDM dat GVB de wijziging moeten vastleggen in een Nota van Inlichtingen, deze Nota van Inlichtingen moeten plaatsen in Negometrix, in Negometrix alle onjuiste versies van het prijzenblad moeten vervangen door juiste versies en alle inschrijvers van de wijziging op de hoogte moeten stellen. Volgens VDM het GVB de wijziging op een ondoorzichtige wijze doorgevoerd en handelt GVB hiermee in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie. VDM stelt daarnaast dat GVB haar in de gelegenheid had moeten stellen om alsnog het juiste Prijzenblad aan te leveren.

Uitspraak

De rechter stelt dat de centrale vraag in deze kwestie is of GVB in redelijkheid heeft kunnen beslissen om de inschrijving van VDM op grond van het Prijzenblad ongeldig te verklaren. Daarvoor is relevant of GVB de wijziging in het Prijzenblad op de juiste wijze heeft doorgevoerd en dit op een concrete wijze gecommuniceerd heeft met alle potentiële inschrijvers. De rechter stelt dat uit de aanbestedingsstukken duidelijk af te leiden is hoe wijzigingen worden gecommuniceerd. Wijzigingen worden in een Nota van Inlichtingen verwerkt en vervolgens in Negometrix aan alle inschrijvers gecommuniceerd via de Vraag & Antwoord module in Negometrix.

GVB heeft op voornoemde wijze een nieuw Prijzenblad aan de aanbestedingsstukken toegevoegd. GVB heeft de wijziging van het Prijzenblad volgens de rechter op een juiste manier gecommuniceerd en was niet verplicht om dit zichtbaar te maken op de algemene voorpagina van de module en in een apart bericht op Negometrix te zetten. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had namelijk moeten begrijpen dat alle vragen en antwoorden, inclusief eventuele wijzigingen, zichtbaar worden gemaakt in de Vraag & Antwoord module van Negometrix. De rechter concludeert dat GVB de beginselen van transparantie en gelijkheid niet heeft geschonden.

Tot slot oordeelt de rechter dat GVB niet verplicht was om VDM in de gelegenheid te stellen alsnog het juiste prijzenblad in te dienen. De rechter onderschrijft de redenering van GVB dat een herstel dat zou leiden tot een nieuwe fictieve inschrijfprijs feitelijk een nieuwe inschrijving zou doen. In dat geval is het toestaan van herstel van een dergelijk gebrek in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. De stelling van VDM dat de wijziging in het prijzenblad onnodig was onderschrijft de rechter niet, dat is aan het oordeel van de GVB. Tot slot acht de rechter het irrelevant dat het nieuwe prijzenblad volgens de klagende partij slechts tot een kleine wijziging van de fictieve prijs zou leiden. De rechter oordeelt dat uitsluiting van VDM gerechtvaardigd is.

 

Dieuwertje Koesen

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.