Uitspraak van de Week: Invulling beoordelingssystematiek tijdens beoordeling stuit rechtsverwerking en leidt tot heraanbesteding

26 mrt 2018

Inleiding

De beginselen van gelijke behandeling en transparantie zijn reeds sinds het Succhi di Frutta-arrest van het Europese Hof van Justitie verankerd in het aanbestedingsrecht. Deze beginselen leiden ertoe dat criteria en de beoordelingsmethodiek duidelijk, precies en ondubbelzinnig verwoord moeten zijn in de aanbestedingsdocumenten. Om te voorkomen dat inschrijvers zich achteraf verzetten tegen de uitkomst van een aanbesteding op basis van ‘dubbelzinnige’ bewoordingen, wordt in menig aanbestedingsdocument een rechtsverwerkingsclausule opgenomen. Door in te schrijven gaan inschrijvers er dan mee akkoord dat alle bewoordingen ‘duidelijk, precies en ondubbelzinnig’ zijn. Als ze van mening zijn dat dit niet het geval is moeten ze voor sluiting van de inschrijving een kort geding procedure aanhangig maken. Maar wat nu als de aanbestedende dienst veel ruimte aan inschrijvers wil bieden om hun inschrijving vorm te geven zoals zij willen, maar bij de beoordeling toch een helder beeld blijkt te hebben over wat wel en wat niet tot punten leidt? Kan er dan wel sprake van rechtsverwerking zijn?

De rechtbank Gelderland oordeelde afgelopen week dat dit niet het geval kan zijn, aangezien inschrijvers vooraf niet konden weten dat er sprake zou zijn van een schending. Daarnaast benadrukt de rechter dat het aan de aanbestedende dienst is om helder en concreet weer te geven wat zij van inschrijvers verwachten. Zoals de Commissie van Aanbestedingsexperts in advies 270 ook heeft benadrukt mag hieraan niet achteraf invulling worden gegeven. Bijzonder is dat de rechtbank in deze uitspraak ook aangeeft dat het feit dat bijna iedere inschrijver een andere interpretatie van de wens van de aanbestedende dienst had, het in de lijn der verwachting had gelegen dat de aanbestedende dienst de betreffende inschrijvers de mogelijkheid had moeten bieden om een aanvullende toelichting of aanvulling in te dienen. Het gegeven dat de aanbestedingsdocumenten dit expliciet niet toestaat staat daaraan niet in de weg, aldus de rechter.

Kortom, een mooi voorbeeld van bezint eert ge begint. Waar ging het in deze zaak nu precies om.

Feiten

De gemeente heeft op 31 oktober 2017 een Europese aanbesteding voor de levering en plaatsing van speeltoestellen gepubliceerd. Het eerste kwaliteitscriterium van de offerteaanvraag zag op de mate van hergebruik van de speeltoestellen. Bij volledige hergebruik werden 250 punten toegekend en bij geen hergebruik 0 punten. Inschrijvers moesten de mate van hergebruik met bewijzen onderbouwen, waaruit onomstotelijk moest blijken dat de opgegeven wijze van hergebruik ook zou worden gerealiseerd. Uit de nota’s van inlichtingen werd duidelijk dat de wijze van onderbouwing van het voorgaande geheel aan de inschrijvers werd overgelaten en dat de gemeente inschrijvers daarin niet wilde beperken, zolang maar sprake was van onomstotelijk bewijs. Daarbij gaf de gemeente niet aan wat precies onder onomstotelijk bewijs viel, maar wel dat een referentieproject in ieder geval als onomstotelijk bewijs kon gelden en dat zij met interesse uitkeek naar de wijze waarop inschrijvers invulling zouden geven aan de eis. Vervolgens hebben elf partijen zich ingeschreven op de opdracht, waarvan één ongeldig bleek. Negen van de tien overgebleven inschrijvers hebben aangegeven dat zij hun speeltoestel voor 100% konden hergebruiken. Al deze negen inschrijvers hebben 0 punten gekregen voor het eerste kwaliteitscriterium, omdat zij volgens de gemeente geen onomstotelijk bewijs hebben geleverd waaruit de aangegeven mate van hergebruik bleek.

Een aantal inschrijvers, hierna te noemen Boer c.s., zijn van mening dat de aanbestedingsprocedure in kwestie op meerdere punten in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie en vorderen in kort geding heraanbesteding van de opdracht, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst de vergeven, met veroordeling van de gemeente om de huidige aanbesteding te staken en gestaakt te houden. Ter onderbouwing hiervan stellen de Boer c.s. onder andere dat de gemeente het kwaliteitscriterium in kwestie niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken heeft geformuleerd en de inschrijvingen op dit onderdeel niet bestekconform heeft beoordeeld.

De gemeente voert aan dat de Boer c.s. te laat zijn met klagen over de gunningssytematiek, omdat zij dit proactief, direct nadat zij bekend zijn geworden met de systematiek hadden moeten doen. Daarnaast voert de gemeente aan dat de aanbestedingsprocedure rechtsgeldig is verlopen en de juiste systematiek en beoordeling heeft plaatsgevonden.

Uitspraak

De voorzieningenrechter stelt dat de kwestie in deze zaak is op welke wijze het criterium ‘onomstotelijk bewijs’ dient te worden uitgelegd en toegepast. Daarbij is het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel van belang. Deze beginselen brengen volgens de voorzieningenrechter niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder een aanbesteding plaatsvindt.

De voorzieningenrechter stelt dat het verweer van de gemeente dat de Boer c.s. eerder hadden moeten klagen niet opgaat, aangezien de inschrijvers gelet op de aanbestedingsstukken niet beter wisten en ook niet beter konden weten, dan dat ze vrij waren in de wijze waarop zij bewijs konden en wilden leveren. Zij hadden dan ook niet, zoals de gemeente stelt, in een veel eerder stadium kunnen of moeten klagen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente de eis dat inschrijvers de door hen aangegeven mate van hergebruik met onomstotelijk bewijs moeten onderbouwen niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig heeft geformuleerd in de aanbestedingsstukken. De gemeente heeft op de vragen in de nota van inlichtingen over wat onder ‘onomstotelijk bewijs’ valt geantwoord dat de inschrijvers vrij zijn in het leveren van bewijs en dat zij de inschrijvers niet wil beperken hierin, maar juist met interesse uitkijkt naar de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de eis. Echter is ter zitting gebleken dat de gemeente slechts genoegen nam met één specifieke wijze van bewijslevering, namelijk door het overleggen van foto’s van een speeltoestel voor en na overplaatsing, waaruit de mate van hergebruik zou moeten blijken. Dit is volgens de voorzieningenrechter een invulling van de eis die voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet duidelijk en kenbaar was en ook niet kon zijn, aangezien de gemeente deze invulling pas achteraf, nadat de inschrijvingstermijn was verstreken, kennelijk aan deze eis heeft toegekend. Voorts acht de voorzieningenrechter het van belang dat negen van de tien inschrijvers het bewijs niet door middel van voor- en na foto’s hebben geleverd, waaruit blijkt dat de aanbestedingsstukken wat betreft invulling van de gemeente in kwestie in het geheel niet duidelijk waren.

De voorzieningenrechter is tevens van oordeel dat de wijze waarop de beoordeling van het kwaliteitscriterium in kwestie heeft plaatsgevonden niet transparant is. Het is namelijk volstrekt onduidelijk hoe de gemeente met betrekking tot de negen inschrijvingen tot een beoordeling van 0 punten is gekomen. Volgens de offerteaanvraag zou het niet leveren van onomstotelijk bewijs moeten leiden tot ongeldigheid van de inschrijving en aldus tot uitsluiting van de inschrijver. In plaats daarvan heeft de gemeente aan die inschrijvers 0 punten toegekend. Het voorgaande betekent dat de invulling van de beoordelingswijze die de gemeente heeft toegepast niet op voorhand duidelijk, precies en ondubbelzinnig uit de aanbestedingsstukken blijkt. Enige vorm van favoritisme en willekeur in de beoordelingsfase kan dan ook niet worden uitgesloten.

Daarbij stelt de voorzieningenrechter dat de gemeente in een geval als dit, waarbij 9 van de 10 inschrijvingen naar mening van de gemeente onvoldoende onderbouwd zijn, om een aanvullende toelichting of aanvulling had mogen vragen. Temeer omdat het voor de gemeente op basis van de uitkomsten van de inschrijvingen, evident had moeten zijn dat het voor de inschrijvers niet duidelijk was wat van hen werd verwacht.

Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie door de gemeente niet, althans onvoldoende in acht zijn genomen. De gemeente wordt veroordeeld de voorlopige gunningsbeslissingen in te trekken en de huidige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. Indien de gemeente besluit de opdracht alsnog in de markt te zetten, dient zij voor een aanbestedingsprocedure te kiezen die in lijn is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie.

Naomi van ’t Hof 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.