Uitspraak van de Week: Geen verplichting om vooraf weegcoëfficiënten voor de toepasselijke subgunningscriteria kenbaar te maken

12 mrt 2018

Inleiding

In de uitspraak van de week past de rechter de eerdere uitspraak van het Hof van justitie in de zaak TNS Dimarso toe. In de Dimarso zaak oordeelt het Hof dat een aanbestedende dienst na de inschrijvingstermijn wegingscoëfficiënten kan vaststellen voor subcriteria die eigenlijk aansluiten op de criteria die vooraf bekend zijn gemaakt, mits aan een drietal voorwaarden wordt voldaan:

  1. De achteraf gestelde coëfficiënten mogen geen wijziging aanbrengen aan de in de opdracht geformuleerde criteria voor gunning van de opdracht;
  2. De coëfficiënten mogen geen elementen bevatten die de voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
  3. Bij de vaststelling van de coëfficiënten mogen geen elementen in aanmerking worden genomen die discriminerend jegens inschrijvers kunnen werken.

De rechter geeft aan dat uit de Dimarso zaak blijkt dat er geen juridische grond is die Aanbestedende diensten verplicht om de concrete methode op grond waarvan hij inschrijvingen beoordeelt en rangschikt, op basis van de vooraf gestelde gunningscriteria, bekend te maken in de aanbestedingsstukken. In de voorliggende zaak heeft de klagende partij niet aangetoond dat de drie criteria niet in acht zijn genomen. De rechter oordeelt dan ook dat de Aanbestedende dienst de wegingscoëfficiënten achteraf had mogen vaststellen zonder het transparantiebeginsel te schenden.

Daarnaast vordert de klagende partij herbeoordeling van de inschrijving, onder andere zij meent dat de motivering van de afwijzing gebrekkig is. De rechter reageert hierop niet door te kijken niet naar de motivering van de afwijzing zelf, maar naar de in de afwijzing meegestuurde scores. De rechter constateert dat de scores van de klagende partij zoveel lager zijn, dan ook een herbeoordeling niet tot een andere uitslag zou leiden. De rechter besluit dat in dat geval zelfs een gebrek in de motivering onvoldoende grond biedt tot herbeoordeling

De feiten

Nuon heeft op 15 juni 2017 een niet-openbare aanbesteding voor onderhoud van brandmeld-, ontruimingsalarm- en brandblusinstallaties gepubliceerd. De aanbesteding bestond uit twee percelen en werd gegund aan de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. In de aanbestedingsleidraad zijn de gunningscriteria en wegingsfactoren bekendgemaakt. Daarnaast werd voorgeschreven dat op basis van de subgunningscriteria de opdracht gegund kan worden. Aan de subgunningscriteria werden uiteenlopende gewichten toegekend.

Het bedrijf Tyco Fire and Security Nederland (Tyco) schreef zich in op beide percelen en ontving op 7 december 2017 een voorlopige afwijzing met daarin een vergelijking met de voorlopige winnaar. Als bijlage werd een matrix meegestuurd waarin elk subgunningscriterium uiteenviel in een aantal onderdelen, met daarachter de behaalde score. Op 11 januari informeerde Nuon Tyco dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving had en een onvoldoende totaalscore om voor gunning in aanmerking te komen.

De rechterlijke uitspraak

Tyco vordert Nuon te verbieden gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen en gebiedt heraanbesteding voor beide percelen. Deze vordering stuit af op het besluit van de Europese Commissie van 12 december 2017 dat niet langer een aanbestedingsplicht geldt voor de door Nuon aanbestede activiteit. Nuon heeft aangegeven niet opnieuw aan te besteden en Tyco heeft daardoor geen belang bij deze vordering.

Daarnaast wil Tyco dat Nuon verboden wordt gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen, omdat Nuon het transparantiebeginsel zou hebben geschonden. Nuon maakte gebruik van verschillende subgunningscriteria, waaraan uiteenlopende gewichten werden toegekend. Volgens Nuon was het relatieve gewicht al wel voor de inschrijving bekend, maar dit is niet naar inschrijvers geïnformeerd. De rechter verwijst naar de zaak TNS Dimarso waarin het Hof van Justitie oordeelt dat een aanbestedende dienst na het verstrijken van de inschrijvingstermijn wegingscoëfficiënten kan vaststellen voor subcriteria die eigenlijk aansluiten op de criteria die vooraf bekend zijn gemaakt, mits aan de drie Dimarso criteria wordt voldaan. Tyco heeft in deze zaak niet aannemelijk gemaakt dat Nuon de Dimarso criteria niet in acht heeft genomen. De rechter bevestigt dat Nuon niet verplicht was om de coëfficiënten vooraf aan inschrijvers bekend te maken en vult aan dat Nuon in deze zaak de wegingscoëfficiënten zelfs nog achteraf had mogen vaststellen. Nuon heeft in deze zin dan ook niet het transparantiebeginsel geschonden.

Verder stelt Tyco dat een onjuist aantal punten van haar score is afgetrokken in verband met de non-compliance ten aanzien van de raamovereenkomst. Nuon heeft dit gemotiveerd betwist. Ook baseert Tyco haar vordering op de stelling dat de motivering van de gunningsbeschikking gebrekkig is. Nuon heeft de door Tyco en de winnende partij behaalde scores verstrekt en heeft vervolgens ook de scores van beide partijen op elk subgunningscriterium verstrekt. Op basis van de grote achterstand van Tyco op de winnaar concludeert de rechter dat het niet aannemelijk is dat herbeoordeling tot een andere uitkomst zal leiden. Zelf als Nuon een mogelijk gebrekkige motivering hebben gegeven voor de afwijzing van de inschrijving van Tyco, zou dit onvoldoende grond geven voor een herbeoordeling. Hiermee wijst de rechter de vordering van Tyco af.

 

Dieuwertje Koesen 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.