Uitspraak van de Week: Overschrijding plafondbedrag leidt niet automatisch tot uitsluiting

13 mrt 2019

Aanbestedende diensten hebben vaak niet de beschikking over oneindige financiële middelen om overheidsopdrachten mee te financieren. Om budgetproblemen te voorkomen worden in aanbestedingen daarom meer dan eens plafondbedragen opgenomen. Zo weten potentiële gegadigden immers binnen welke bandbreedte zij mogen aanbieden en wat het maximale budget is. Of is het opnemen van een plafondbedrag niet zo zwart-wit als we denken? Betekent overschrijding van het plafondbedrag eigenlijk wel automatisch dat een inschrijving kan worden uitgesloten?

Dit vraagstuk werd afgelopen week behandeld door de Rechtbank Amsterdam. De gemeente Amsterdam had een niet-openbare Europese aanbesteding gehouden voor de bouw van een school. In de selectieleidraad stond vermeld dat met een plafondbedrag gewerkt zou worden. Dit plafondbedrag zou in de gunningsleidraad vermeld worden. Toen dit vervolgens niet gebeurde stelde een van de geselecteerde partijen vragen. Het plafondbedrag werd toen alsnog in de Nota van inlichtingen gecommuniceerd.

Vervolgens vraagt een gegadigde wat eigenlijk de rechtsgevolgen zijn van inschrijven boven het plafondbedrag. De gemeente schrijft dat het antwoord op die vraag afhankelijk is van meerdere factoren en niet eenduidig te beantwoorden is. Exact hetzelfde antwoord wordt gegeven op een andere vraag van gegadigde. De gegadigde schrijft vervolgens boven het plafondbedrag in en wordt door de gemeente wegens het overschrijden van het plafondbedrag uitgesloten. De inschrijver is het hier niet mee eens, maar volgens de gemeente was het duidelijk dat er een plafondbedrag was gesteld en dat het overschrijden van dit bedrag tot uitsluiting leidt. Immers volgt uit de Dikke van Dale dat plafondbedrag een maximumbedrag betekent. Overschrijden van het plafondbedrag staat volgens de gemeente daarom gelijk aan uitsluiting.

De rechter gaat hier niet in mee. De gemeente heeft geen enkele keer gedurende de aanbestedingsprocedure duidelijk gemaakt wat exact de rechtsgevolgen waren van overschrijding van het plafondbedrag, zelfs niet nadat hier expliciet om werd gevraagd. De te hanteren uitsluitingsgronden zijn door de gemeente dus niet ondubbelzinnig geformuleerd of gecommuniceerd. Het was daardoor niet voor iedereen 100% duidelijk dat overschrijding van het plafondbedrag uitsluiting tot gevolg zou hebben. De gemeente had de inschrijver hiervoor dus niet mogen uitsluiten. Ook bij een helder begrip als het plafondbedrag is het dus belangrijk om duidelijk te communiceren wat de gevolgen zijn van overschrijding. Wordt dit niet gedaan, dan kunnen partijen niet zonder meer worden uitgesloten als zij het plafondbedrag overschrijden. En zo kan het maximumbudget dat voor ogen werd gehouden zomaar in de knel komen.

Wat speelde er verder in deze zaak?

Feiten

De gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) heeft in mei 2018 een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het bouwen van een school. Op deze aanbesteding is het ARW van toepassing. In de nota van inlichtingen tijdens de selectiefase is aangegeven dat, in aanvulling op de selectieleidraad, een plafondbedrag wordt gehanteerd en dat het bedrag in de gunningsleidraad zal worden bekendgemaakt. Dat laatste was echter niet gebeurd. Een geselecteerde gegadigde (hierna: gegadigde) heeft de gemeente daarop gewezen, waarna in een tweede nota van inlichtingen het plafondbedrag werd bekendgemaakt.

Gegadigde heeft de gemeente gevraagd om het voorgestelde plafondbedrag te laten vervallen, omdat het niet marktconform zou zijn. De gemeente laat het plafondbedrag echter in stand. Daarnaast heeft gegadigde gevraagd wat de gevolgen zouden zijn van inschrijven boven het plafondbedrag. Volgens de gemeente is niet eenduidig te beantwoorden wat de concrete gevolgen zijn voor het inschrijven boven het plafondbedrag, aangezien dat van meerdere factoren afhankelijk zou zijn. Zij verwijst naar de Aanbestedingswet 2012 waarin de mogelijke vervolgstappen worden beschreven. Op twee verschillende vragen is hetzelfde antwoord gegeven. In een derde nota van inlichtingen is het plafondbedrag iets naar boven bijgesteld. Gegadigde heeft vervolgens een inschrijving gedaan.

Bij brief van 12 december 2018 heeft de gemeente gegadigde op de hoogte gesteld dat zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure wegens overschrijding van het plafondbedrag. De opdracht wordt aan een andere inschrijver gegund. Gegadigde maakt hiertegen bezwaar en stelt onder andere dat het voor haar niet kenbaar was dat overschrijding van het plafondbedrag automatisch zou leiden tot uitsluiting. In reactie daarop stelt de gemeente dat het voor gegadigde duidelijk had moeten zijn dat een plafondbedrag wordt gehanteerd. In de aanbestedingsstukken wordt dat immers op een aantal punten genoemd. Daarnaast heeft gegadigde zelf vragen gesteld over het gehanteerde plafondbedrag. Nu gegadigde boven het gestelde plafondbedrag heeft ingeschreven, zou volgens de gemeente sprake zijn van een niet-besteksconforme inschrijving. Aangezien uit het ARW volgt dat niet-besteksconforme inschrijvingen ongeldig zijn, is de gemeente van mening dat uitsluiting gerechtvaardigd zou zijn.

Gegadigde start een kort geding bij de voorzieningenrechter en vordert dat de gemeente haar inschrijving alsnog geldig verklaart, gaat beoordelen en dan pas overgaat tot gunning. Mocht de vordering tot herbeoordeling van de inschrijving niet worden toegewezen, dan dient de gemeente over te gaan tot heraanbesteding.

Uitspraak

Als uitgangspunt geldt dat de aanbestedende dienst alle voorwaarden en modaliteiten omtrent de aanbestedingsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze inzichtelijk moet maken. Dit is met name van belang wanneer de niet naleving van een gestelde eis met uitsluiting wordt gesanctioneerd, zoals het geval is in deze zaak. Deze verplichting vindt zijn oorsprong in het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.

Gedurende de gehele aanbesteding is onduidelijkheid geweest over het plafondbedrag. Ten eerste werd de hoogte van het plafondbedrag pas bekendgemaakt nadat gegadigde de gemeente daarop heeft gewezen. Ten tweede heeft de gemeente nergens in de aanbestedingsstukken vermeld dat overschrijding van het gestelde plafondbedrag zou leiden tot uitsluiting. De gemeente heeft diverse gelegenheden gehad om aan te geven wat inschrijven boven het plafondbedrag zou betekenen, maar heeft daar geen gebruik van gemaakt. Ook niet nadat hier door gegadigde expliciet om werd gevraagd. Volgens de rechter was het aan de gemeente om dat duidelijk te maken. Dat de Van Dale de term ‘plafondbedrag’ als een maximumbedrag beschrijft, doet hier niet aan af.

In de nota van inlichtingen heeft de gemeente per ongeluk op twee verschillende vragen hetzelfde antwoord gegeven. Volgens de rechter kan in een dergelijke situatie niet van gegadigde worden verlangd dat zij had moeten inzien dat het een kopieerfout betrof en daarover een nadere vraag had moeten stellen. De gemeente had gedurende de gehele aanbestedingsprocedure te veel verwarring veroorzaakt, waardoor de voorlopige gunningsbeslissing geen stand kan houden.

De rechter stelt vast dat de voorwaarden voor deelneming en de te hanteren uitsluitingsgronden niet ondubbelzinnig zijn geformuleerd in de aanbestedingsstukken en na communicatie daarover nog steeds onduidelijk zijn. Dit levert schending van het transparantiebeginsel op, waardoor de voorlopige gunningsbeslissing geen stand kan houden. Herbeoordeling van de inschrijvingen is niet mogelijk aangezien de gemeente een wezenlijke voorwaarde voor deelneming niet helder en eenduidig heeft verwoord, met als gevolg dat die voorwaarde ook daadwerkelijk verschillend is geïnterpreteerd. Mocht de gemeente de opdracht alsnog willen gunnen, dan kan dat alleen door middel van een heraanbesteding.

Naomi van ’t Hof en Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.