Uitspraak van de Week: Aanvullen gunningsbeslissing is nieuw voornemen tot gunning?

29 jan 2018

Inleiding

Sinds de uitspraak van de Hoge Raad in het KPN-arrest is het verstrekken van aanvullende motivering, nadat de gunningsbeslissing is verzonden, niet toegestaan. Alle relevante redenen die hebben geleid dat de gunningsbeslissing, dienen reeds in deze beslissing te zijn opgenomen. Hierdoor werd er gebroken met de tot dan toe bestaande praktijk van ‘de stofkam door de inschrijving’. Een werkwijze waarbij de aanbestedende dienst op het moment dat een afgewezen inschrijver bezwaar maakte alsnog alle argumenten voor afwijzing meenam in een aanvullende motivering. Sindsdien moeten gunningsbeslissingen formeel gezien worden ingetrokken en dient een nieuwe gunningsbeslissing te worden genomen waarin de redenen kunnen worden aangevuld. De rechtbank Den Haag heeft 22 januari jl. een uitspraak gepubliceerd waaruit blijkt dat aanvullen van de motivering van de gunningsbeslissing onder omstandigheden wel mogelijk is. Het is volgens de Haagse rechter voor aanbestedende diensten mogelijk om bij gemaakte fouten of misverstanden de gunningsbeslissing op te helderen en/of te herstellen. Belangrijk is wel dat de bezwaartermijn opnieuw aanvangt. Op deze wijze wordt de afgewezen inschrijver immers opnieuw de mogelijkheid geboden om de beslissing te toetsen en haar bezwaren te formuleren en onderbouwen.

Vraag die rijst is of met deze uitspraak wordt gebroken met de door de Hoge Raad vastgestelde lijn inzake aanvullende motiveringen. Deze uitspraak van de kort geding rechter in Den Haag is gezien de omstandigheden van deze zaak begrijpelijk: de aanvulling is noodzakelijk vanwege een ‘misverstand’ en de Alcateltermijn is opnieuw aanvangen. Feitelijk is er dan een nieuwe gunningsbeslissing die inhoudelijk niet afwijkt van de eerder genomen beslissing. Wat was er in deze zaak aan de hand.

De casus

Het Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor het technisch onderhoud van de ambassade in Beijing in de markt gezet. Er wordt gegund op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding: 40% prijs en 60% kwaliteit. De kwaliteit is vervolgens onderverdeeld in drie subgunningscriteria: “unburden”, “service” en “responsibility”.

Op 14 september 2017 maakt het Ministerie kenbaar aan GSN dat ze voornemens is de opdracht aan ISS World te gunnen. In de mededeling is een korte toelichting opgenomen waarin is aangegeven dat GSN op prijs niet de laagste inschrijving had ingediend. Daarnaast zijn de punten gescoord op kwaliteit opgenomen. Na vragen van GSN geeft het Ministerie aan welke score zij in totaal, inclusief de punten op prijs heeft behaald,. De door ISS World behaalde punten op het onderdeel prijs zijn en worden niet verstrekt. GSN maakt een kort geding aanhangig en ontvangt naar aanleiding van de dagvaarding op 7 november een brief met aanvullende motivering. In deze brief geeft het Ministerie aan dat GSN wel de laagste prijs had en erkent ze dat zij met betrekking tot de prijs een onjuiste mededeling had gedaan. Per abuis was het woordje ‘niet’ uit het standaardformat van de brieven in de verzonden brief aan GSN blijven staan. Hierdoor leek alsof GSN niet de laagste prijs had ingediend, maar dit had zij wel gedaan en op deze wijze is zij ook beoordeeld. Daarnaast geeft het Ministerie een nadere toelichting op de inhoudelijke kwaliteitsbeoordeling en geeft ze aan dat GSN bij haar inschrijving geen gebruik heeft gemaakt van het voorgeschreven response form. Eveneens benadrukt ze dat informatie opgenomen in een bijlage bij de inschrijving niet beoordeeld kon worden.

De inhoudelijke behandeling van de rechtszaak dient op 19 december. GSN vult haar bezwaren gesteld in de dagvaarding niet aan en houdt hier ook ter zitting aan vast ‘voor zover zij tijdens de zitting hier niet van afwijkt’. Hierbij stelt GSN dat de motivering van de gunningsbeslissing is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt van het niet hebben van de laagste inschrijfprijs van GSN. GSN vermoedt daarbij dat het Ministerie de score van GSN niet heeft meegewogen in het onderdeel prijs. Zij onderbouwt haar vermoedens niet maar stelt dat er hierdoor strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast vindt GSN het ontoelaatbaar dat de Staat op zo’n laat tijdstip nog met nieuwe redenen aankomt. Ze stelt dat dit moet worden gezien als een ontoelaatbare aanvullende motivering van de gunningsbeslissing. GSN voert ook tijdens de rechtszitting geen inhoudelijk verweer ten aanzien van de aanvullende motivering van het Ministerie in de brief van 7 november.

Het Ministerie geeft aan dat de nadere toelichting een toelaatbare nadere onderbouwing van de reeds gegeven motivering is die ook diende om misverstanden en/of gemaakte fouten te herstellen. Daarnaast heeft zij GSN bij de brief van 7 november opnieuw een Alcateltermijn van 20 kalenderdagen gegeven.

De rechterlijke uitspraak

De rechter geeft aan dat de vraag die hier centraal staat is of het verstrekken van de nieuwe informatie toelaatbaar is alsmede hoe deze informatie moet worden gekwalificeerd. Hij stelt dat de vraag hoe de informatie kan worden gekwalificeerd in dit geval niet relevant is. Dit omdat ook als het een aanvulling met nieuwe redenen betreft het voor aanbestedende diensten mogelijk moet zijn om bij misverstanden of gemaakte fouten deze te verhelderen en/of te herstellen. Hierbij erkent de rechter dat aanbestedingsrechtelijk de gunningsbeslissing dan zou moeten worden ingetrokken en een nieuwe beslissing moet worden genomen waartegen opnieuw bezwaar mogelijk is. Dit is nu niet gedaan. Echter uit de inhoudelijke mededelingen blijkt dat het Ministerie de opdracht nog steeds wil gunnen aan als de eerste geëindigde inschrijver. Daarnaast heeft het Ministerie GSN ook expliciet opnieuw een termijn van 20 kalenderdagen gegeven om bezwaar te maken tegen de beslissing. Hiermee is effectief geen verschil met de voorgeschreven procedureel juiste handelswijze en zal een nieuwe beslissing tot exact dezelfde uitkomst leiden. Daarnaast stelt de rechter dat GSN ruimschoots – ca 5 weken – de tijd heeft gehad om zich te beraden over de nadere toelichting. Ze had dan ook voldoende tijd om haar bezwaren hierop onderbouwd te formuleren. Er zijn dan ook geen gronden aanwezig om de nieuwe motivering als ontoelaatbaar buiten beschouwing te laten.

In het kader van de gestelde bezwaren over de inhoudelijke beoordeling oordeelt de rechter dat aan haar slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt. De aangewezen beoordelingscommissie heeft de nodige deskundigheid, een deskundigheid die niet van de rechter kan en mag worden verlangd. Het staat de rechter pas vrij in te grijpen in de inhoudelijk beoordeling wanneer er sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, procedurele onjuistheden of evident inhoudelijke onjuistheden die tot een ondeugdelijke gunningsbeslissing leiden. GSN heeft in haar inschrijving verwezen naar een bijlage. Deze bijlage is door het Ministerie niet meegenomen in de beoordeling. Dit is in overeenstemming met de aanbestedingsleidraad waaruit helder bleek dat enkel de inhoud van het response formulier beoordeelt zou worden. Bovendien had GSN slechts in algemene termen beschreven welke KPI’s zij wilde toepassen. Hieruit volgt niet dat er sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling of inhoudelijke onjuistheden die ingrijpen door de rechter rechtvaardigen. De vorderingen van GSN worden dan ook afgewezen, mede vanwege een onvoldoende onderbouwing van haar stellingen.

Naomi van ’t Hof

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.