Uitspraak van de maand

Uitspraak van de Maand: Evident – algemene beginselen ook bij inhouse van toepassing

5 nov 2019

Een Litouwse aanbestedende dienst heeft een opdracht voor maaidiensten zonder concurrentiestelling gegund aan een andere aanbestedende dienst. Zij heeft daarbij gebruik gemaakt van de inhouse-constructie, een bekende uitzondering op de aanbestedingsplicht. Het Hof van Justitie EU (HvJ) heeft begin deze maand verdere invulling aan dit leerstuk gegeven door te stellen dat, ondanks dat de opdracht buiten de Aanbestedingsrichtlijn viel, alsnog de algemene beginselen zoals gelijke behandeling en transparantie in acht genomen moeten worden. Wat betekent dit voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk?

Met inhouse bedoelen wij het gunnen van de opdracht aan een andere aanbestedende dienst op grond van artikel 2.24a van de Aanbestedingswet en niet het zuiver inbesteden. Bij zuiver inbesteden is het immers een kwestie van interne bedrijfsvoering, er is dan sprake van één entiteit. In een uitspraak van de week van vorig jaar behandelden we dit onderscheid.

De Litouwse aanbestedende dienst had voor de betreffende opdracht al een raamovereenkomst gesloten met een partij. Tijdens de looptijd van deze overeenkomst besloot zij om via een inhouse-constructie de opdracht een-op-een aan een andere aanbestedende dienst te gunnen. Deze constructie voldeed aan de eisen die de Aanbestedingsrichtlijn en nationale wetgeving aan inhouse stellen:

  1. De aanbestedende dienst moet toezicht op de dienst uitoefenen zoals zij dat op haar eigen activiteiten uitoefent;
  2. Meer dan 80% van de activiteiten van de dienst moeten worden uitgevoerd in de vorm van toegewezen taken, waarbij controle plaatsvindt;
  3. Er is geen sprake van directe participatie van privékapitaal in de betreffende dienst.

De aanbestedende dienst ging er daarom van uit dat zij voor deze opdracht ontslagen was van haar aanbestedingsplicht. Het HvJ is echter een andere mening toegedaan.

Het HvJ stelt dat het feit dat een opdracht door het voldoen aan de eisen van inhouse buiten de werking van de aanbestedingsrichtlijn valt, aanbestedende diensten niet ontslaat van de verplichting om de algemene beginselen zoals gelijke behandeling en transparantie in acht te nemen. Daarnaast moeten aanbestedende diensten borgen dat inhouse-constructies niet leiden tot vervalsing van de mededinging.

Volgens ons brengt deze uitspraak niets nieuws mee voor de Nederlandse rechtsorde. In artikel 2.24a van de Aanbestedingswet staat immers al dat deel 2 van de Aanbestedingswet niet van toepassing is indien aan de betreffende eisen voor inhouse wordt voldaan. Dit laat deel 1 onverlet!

Aangezien uit deel 1 van de Aanbestedingswet de algemene beginselen voortvloeien, waaronder artikel 1.4 dat eist dat de keuze van de aanbestedingsprocedure en opdrachtnemer gemotiveerd moet worden, is de uitspraak van het HvJ niet vreemd. Wel zet het ons weer op scherp; neem niet te snel aan dat met een beroep op artikel 2.24a van de Aanbestedingswet de klus is geklaard. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling blijven van toepassing en kunnen zorgen voor een andere uitkomst!

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com

Dieuwertje Koesen en Farah Sediqi

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 43 te lezen.

Uitspraak van de maand

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.