Uitspraak van de Week: Tweemaal beoordelen is scheepsrecht?

3 sep 2019

De motivatie dat een gunningsbeslissing ‘niet SMART genoeg’ is, is geen motivatie, aldus de rechter enige tijd geleden. De betreffende aanbestedende dienst kreeg dan ook de opdracht om een herbeoordeling uit te voeren met een nieuw samengestelde en onbevooroordeelde beoordelingscommissie. Vervolgens deed de vraag zich voor hoe de interviews herbeoordeeld kunnen worden door een nieuwe commissie. Moeten de interviews opnieuw worden afgenomen, omdat in de aanbestedingsstukken staat dat de leden van het beoordelingsteam aanwezig zijn bij het interview? Of moet de nieuwe beoordelingscommissie de geluidsopnamen van de eerder afgenomen interviews beoordelen, omdat het afnemen van nieuwe interviews op gespannen voet zou staan met het gelijkheidsbeginsel? En voldeed de nieuwe gunningsbeslissing op basis van SMART dan wel aan de motiveringsplicht? Over deze vragen boog de Rechtbank Amsterdam zich.

Een gemeente had een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor scan- en printdiensten gepubliceerd. In de motivering van de gunningsbeslissing neemt de gemeente op dat de stukken ‘onvoldoende SMART’ onderbouwd waren. Een inschrijver, die op de derde plaats is geëindigd, stapt vervolgens naar de rechter. Zij vindt dat de gemeente haar beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. De voorzieningenrechter oordeelde vervolgens dat het opnemen van een motivering waarin staat dat het antwoord ‘onvoldoende SMART is onderbouwd’ dusdanig vaag en algemeen is, dat hiermee niet aan de motiveringsplicht wordt voldaan (zie hiervoor ook de uitspraak van de week 25). De voorzieningenrechter stelde dan ook dat de inschrijvingen opnieuw beoordeeld moesten worden door een nieuwe, onbevooroordeelde beoordelingscommissie. Dit doet de gemeente. De nieuwe commissie kijkt vervolgens naar de eerder ingediende schriftelijke inschrijvingen en het audiomateriaal van de afgenomen interviews. Na herbeoordeling eindigt de inschrijver weer op de derde plaats. Zij is het echter niet eens met de manier van herbeoordelen. Volgens haar moeten de interviews opnieuw, in persoon, worden afgenomen. In de aanbestedingsleidraad stond immers opgenomen dat de leden van de beoordelingscommissie aanwezig moeten zijn bij de interviews. Ook stelt ze dat de SMART-motivering weer terugkomt in de nieuwe gunningsbeslissing, terwijl de rechter heeft gezegd dat dit een te vage motivering is. Dit zou in strijd zijn met het eerdere vonnis. Opnieuw wordt de gang gemaakt naar de rechter.

De rechter verwijst naar de aanbestedingsstukken en stelt dat de interviews onderdeel zijn van de inschrijving. Een herbeoordeling impliceert dat de huidige inschrijvingen, inclusief de audio opnamen van de interviews, opnieuw beoordeeld moeten worden. Als er nieuwe interviews worden georganiseerd zullen verschillen ontstaan met de eerder afgenomen interviews. De afgewezen inschrijvers zouden namelijk hun inschrijving kunnen verbeteren aan de hand van de kritiek in de eerste gunningsbeslissing. Daarmee wordt een inschrijving wezenlijk gewijzigd. Daarnaast heeft de winnaar van de aanbesteding deze mogelijkheid niet. Zij heeft immers alleen te horen gekregen dat zij als eerste is geëindigd. Volgens de rechter zou het afnemen van nieuwe interviews een schending opleveren van het gelijkheidsbeginsel. Een dergelijke schending is nooit de gewenste uitkomst geweest van het eerder gedane vonnis van de voorzieningenrechter. Bovendien was de vorige keer ook niet geklaagd over de afname van het interview en het resultaat hiervan.

Ook stelt de rechter dat het logisch is dat het begrip SMART en de onderdelen waar dat woord voor staat terugkomen in de beoordeling. Dit vormt nu eenmaal het criterium aan de hand waarvan is beoordeeld. Bovendien is de gunningsbeslissing nu zodanig gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Zo zijn in de nieuwe gunningsbeslissing de sub-gunningscriteria stuk voor stuk besproken, waarbij steeds gemotiveerd is aangegeven waarom een mindere score is toegekend. De rechter ziet dan ook geen redenen om nogmaals een herbeoordeling te vorderen.

Zoals de rechter in deze zaak stelt, levert het afnemen van nieuwe interviews een schending op van het gelijkheidsbeginsel. Houd hier rekening mee indien u besluit interviews onderdeel uit te laten maken van de gunningscriteria. Het is aan te raden om, zoals deze aanbestedende dienst heeft gedaan, altijd geluidsopnamen te maken van deze interviews. Dit voorkomt problemen in de toekomst, mocht het komen tot een herbeoordeling. Daarnaast kunnen we concluderen dat onvoldoende SMART wel een motivatie kan zijn, zolang gemotiveerd per onderdeel wordt aangegeven waarom een mindere score is toegekend.

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com!

Dieuwertje Koesen en Linny Karssemeijer

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 34 te lezen.

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.