Jurisprudentie alarm: Tenderkostenvergoeding na intrekken aanbesteding?

31 aug 2020

De zaak

De gemeente Roosendaal (hierna: de gemeente) houdt een niet-openbare aanbesteding voor de verbouwing van een kantoorgebouw. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Het beschikbare budget van € 1.000.000 is vooraf niet kenbaar gemaakt. In de aanbestedingsstukken is vermeld dat de gemeente de aanbesteding op elk moment mag beëindigen zonder dat inschrijvers aanspraak maken op een tenderkostenvergoeding. Een aannemersbedrijf (hierna: de Bouwgroep) schrijft in met de laagste prijs, een totaalbedrag van € 1.340.000. De gemeente geeft aan dat deze inschrijfsom ver boven het beschikbare budget ligt en vraagt de Bouwgroep te onderzoeken of kostenbesparende maatregelen mogelijk zijn. Na veelvuldig overleg tussen beide partijen besluit de gemeente de aanbesteding in te trekken om budgettaire redenen en vanwege besluitvorming binnen de gemeente waardoor de verbouwing overbodig is geworden.

De gemeente vraagt de Bouwgroep haar reeds gemaakte tenderkosten inzichtelijk te maken. Bouwgroep begroot die kosten op € 127.658,14. De gemeente geeft aan alleen bereid te zijn de kosten naar aanleiding van de voorgestelde kostenbesparende maatregelen (€ 2.975) te vergoeden. De Bouwgroep stapt vervolgens naar de rechter. De rechtbank wijst de vorderingen af, waarna de Bouwgroep hoger beroep instelt.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch stelt voorop dat een aanbestedende dienst in beginsel een lopende aanbesteding mag afbreken en ervoor mag kiezen geen overeenkomst te sluiten. Bovendien heeft de gemeente in de aanbestedingsstukken het recht voorbehouden de aanbesteding op elk moment te beëindigen zonder dat inschrijvende partijen aanspraak kunnen maken op een tenderkostenvergoeding. Verder is aan de Bouwgroep medegedeeld dat haar inschrijfsom fors hoger was dan het beschikbare budget en hebben partijen uitvoerig overleg gevoerd over bezuinigingsmogelijkheden. De Bouwgroep diende er daarom rekening mee te houden dat de overeenkomst niet tot stand zou komen en dat gemaakte kosten voor eigen rekening zouden blijven. De gemeente heeft bovendien nooit het vertrouwen gewekt dat zij alle gemaakte kosten zou vergoeden. Deze omstandigheden maken dat de vorderingen van de Bouwgroep worden afgewezen. De gemeente hoeft alleen het (reeds door haar toegezegde) bedrag van € 2.975 te vergoeden.

Juridisch kader

  • Voor inschrijvers brengt deelneming aan een aanbestedingsprocedure een ondernemersrisico met zich mee. Daaronder valt – naast het risico niet als hoogste in de ranking te eindigen – het risico dat een aanbesteding kan worden ingetrokken. De gemaakte tenderkosten blijven in beginsel voor rekening van de inschrijvers.
  • Niettemin zijn er omstandigheden denkbaar waaronder een aanbestedende dienst verplicht zal zijn tot betaling van een tenderkostenvergoeding, bijvoorbeeld in geval van intrekking van een aanbesteding in een vergevorderd stadium, of indien de aanbestedende dienst niet tot gunning kan overgaan vanwege gebreken die aan de aanbesteding zelf kleven.
  • Indien een aanbestedende dienst in zijn aanbestedingsstukken een bepaling opneemt over het al dan niet vergoeden van tenderkosten, dient deze bepaling proportioneel te zijn. Per 1 juli 2020 is een nieuw voorschrift (3.8B) inzake tenderkostenvergoedingen opgenomen in de herziene Gids Proportionaliteit. Dit voorschrift luidt: “De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding.”
  • De toelichting op voorschrift 3.8B bepaalt dat het op voorhand in alle gevallen uitsluiten van een vergoeding van inschrijfkosten in geval van intrekking van de aanbesteding, geacht wordt disproportioneel te zijn. Dat betekent niet dat bij intrekking van een aanbesteding altijd sprake dient te zijn van een vergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Het kan ook gaan om kosten die gemaakt zijn voordat daadwerkelijk tot inschrijving gekomen is. Bij de intrekkingsomstandigheden is onder andere van belang wanneer en waarom de intrekking plaatsvindt.
  • Een aanbestedende dienst die afwijkt van voorschrift 3.8B van de Gids Proportionaliteit dient dit te motiveren in de aanbestedingsstukken (artikel 1.10 lid 4 Aw2012).
  • In 2018 verscheen een Handreiking Tenderkostenvergoeding. Deze handreiking geeft enkele handvatten voor het al dan niet uitkeren van tenderkostenvergoedingen. Zo wordt aanbevolen een tenderkostenvergoeding te verstrekken na intrekking van een aanbesteding indien reeds “een grote inspanning” is verricht door inschrijvers (hoofdstuk 6, punt 6).

Rechters aan het woord

  • Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch stelde voorop dat de aanbestedende dienst de onderhandelingen mocht afbreken en dat (acquisitie)kosten in beginsel voor eigen rekening blijven. Niettemin kan de situatie zich voordoen dat het vergoeden van tenderkosten in de rede ligt, ondanks dat de onderhandelingen gelegitimeerd afgebroken mochten worden. Een dergelijke situatie is bijvoorbeeld aan de orde indien de (acquisitie)kosten hoger zijn dan gebruikelijk is en die kosten in redelijkheid zijn gemaakt. Ook omstandigheden zoals op wiens initiatief de kosten zijn gemaakt kunnen daarbij een rol spelen, aldus het Gerechtshof.
  • In een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag vorderde een inschrijver na intrekking van een aanbesteding vergoeding van daadwerkelijk gemaakte tenderkosten (€ 500.000), in plaats van het vooraf vastgestelde vaste bedrag van € 110.000 voor geleverde inspanningen. Door in te schrijven op de aanbesteding is de inschrijver akkoord gegaan met de vaste prijs van € 110.000, oordeelt de voorzieningenrechter. Voor zover de daadwerkelijk gemaakte kosten dat vaste bedrag overschrijden, valt dat onder het normale bedrijfsrisico van de inschrijver.
  • De rechtbank Amsterdam oordeelde dat een tenderkostenvergoeding ook op zijn plaats kan zijn na intrekking van een private aanbesteding. Dat is het geval indien het afbreken van de onderhandelingen zonder vergoeding van die kosten als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.

Tips en adviezen

  • Aanbestedende diensten mogen een vergoeding voor gemaakte tenderkosten in geval van intrekking van een aanbesteding niet op voorhand uitsluiten. Vermijd dus aanbestedingsvoorwaarden zoals: “De aanbestedende dienst mag de aanbesteding op elk moment beëindigen zonder dat inschrijvers aanspraak maken op een tenderkostenvergoeding.” Een dergelijke bepaling wordt sinds 1 juli 2020 geacht disproportioneel te zijn.
  • Een aanbestedende dienst die er toch voor kiest een tenderkostenvergoeding op voorhand uit te sluiten, zal dit deugdelijk moeten motiveren in de aanbestedingsstukken. Uit die motivering zal moeten blijken waarom de uitsluiting in het specifieke geval van de betreffende aanbesteding niet disproportioneel is. Hiervoor kan dus geen standaardtekst worden gebruikt.
  • Een aanbestedende dienst kan de aanspraak op een tenderkostenvergoeding wel beperken en omstandigheden benoemen waarbij inschrijvers aanspraak kunnen maken op een tenderkostenvergoeding (bijvoorbeeld: alleen bij intrekking na een in de aanbestedingsstukken gespecificeerde datum). Ook kan in de aanbestedingsstukken een maximum worden gesteld aan de hoogte van een eventuele tenderkostenvergoeding. Let wel: dergelijke beperkingen mogen niet disproportioneel zijn.
  • Indien een aanbesteding kort voor de inschrijfdatum (of voor het sluiten van de overeenkomst) wordt ingetrokken, zal per geval moeten worden beoordeeld of een tenderkostenvergoeding gerechtvaardigd is. Houd daarbij rekening met de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden.
  • Vraag de inschrijver, wanneer een tenderkostenvergoeding op zijn plaats is, de gemaakte kosten inzichtelijk te maken. Beoordeel aan de hand daarvan welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
  • Over de intrekking van een aanbesteding is al eerder een jurisprudentie alarm gepubliceerd, zie nr. 4 voor de voorwaarden waaronder intrekking mag plaatsvinden.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.