Jurisprudentie alarm: Tarieven in de (jeugd)zorg: regionaal en specifiek!

17 aug 2020

De zaak

Tien gemeenten in de regio Haaglanden willen voor de jaren 2020-2024 nieuwe contracten afsluiten voor jeugdzorg via een gezamenlijke open house-constructie. Verschillende aanbieders, waaronder Stichting Jeugdformaat (hierna gezamenlijk te noemen: Jeugdformaat c.s.), zijn van mening dat de tarieven die de gemeenten hanteren niet kostendekkend zijn. Zij starten daarom een kort geding.

De voorzieningenrechter stelt Jeugdformaat c.s. in het gelijk en draagt de gemeenten op om nieuwe tarieven te bepalen die in lijn zijn met de Jeugdwet. Dit betekent dat de tarieven reëel en kostendekkend moeten zijn. Een tarief is reëel wanneer rekening wordt gehouden met belangrijke factoren die invloed hebben op de bepaling van de kostprijs van aanbieders, zoals organisatie-specifieke en regionale omstandigheden. Daarbij hoeft het tarief niet kostendekkend zijn voor álle aanbieders, maar wel voor een redelijk efficiënt functionerende aanbieder.

De gemeenten stellen bij het gerechtshof Den Haag hoger beroep in tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof stelt de gemeenten eveneens in het ongelijk en bekrachtigt de uitspraak in eerste aanleg. Ook het hof benadrukt het belang van de organisatie-specifieke en regionale omstandigheden voor het bepalen van de kostprijs van aanbieders, waar gemeenten rekening mee moeten houden bij de vaststelling van hun tarieven. Daarnaast benadrukt het hof dat, voor het bepalen van een reëel tarief, specifiek naar de zorgvraag in de regio moet worden gekeken. De gemeenten hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij reële, kostendekkende tarieven hebben gesteld. Zij hebben namelijk onvoldoende onderbouwd dat dat er een goede verhouding bestaat tussen de prijs en de kwaliteit, rekening houdend met de reële kostprijs van de gevraagde zorg. Hiertoe zijn zij, op basis van het motiveringsbeginsel, wel verplicht. De kostprijsindicatoren die door Jeugdformaat c.s. zijn aangedragen, hebben zij onvoldoende weerlegd. Het Hof heeft daarom al hun aangevoerde argumenten verworpen en de gemeenten veroordeeld in de kosten van het geding.

Juridisch kader

  • Artikel 2.11 Jeugdwet geeft gemeenten de mogelijkheid om de uitvoering van de wet door derden te laten verrichten.
  • In een gemeentelijke verordening worden regels waarin de verhouding tussen een goede prijs en kwaliteit van de zorg worden afgewogen, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden (artikel 2.12 Jeugdwet).
  • Voor de inkoop van (jeugd)zorg kan een gemeente gebruik maken van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten (artikel 2.6a, artikel 2.38 en artikel 2.39 Aanbestedingswet). Het gebruik van deze procedure is voor de inkoop van gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening verplicht, tenzij de gemeente (gemotiveerd!) anders beslist. In dat geval kan ook van één van de andere (Europese) aanbestedingsprocedures gebruik worden gemaakt, of bijvoorbeeld van de open house-constructie die niet onder de aanbestedingsplicht valt.
  • Er bestaat nog veel onduidelijkheid omtrent de inkoop van (jeugd)zorg, niet in de minste plaats over de manier waarop de tarieven moeten worden berekend. De regering heeft daarom ter consultatie het conceptwetsvoorstel ‘Maatschappelijk verantwoord inkopen jeugdwet en Wmo 2015’ gepubliceerd. Dit conceptwetsvoorstel biedt onder meer de ruimte om artikel 2.12 Jeugdwet bij AMvB nader in te vullen, zoals nu al het geval is voor de Wmo. Daarnaast bevat het wetsvoorstel een uitwerking van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten, en wordt de plicht om op basis van het emvi-criterium te gunnen uit de Jeugdwet en de Wmo 2015 geschrapt. Met de uitwerking van een eenvoudig toe te passen procedure heeft het wetsvoorstel mede tot doel om het gebruik van de open house bij complexe zorg te verminderen. De regering vindt het gebruik van open house onwenselijk, omdat het volgens haar kan leiden tot problemen bij sturing en samenwerking, geen zekerheid over te verwachten omzet geeft, mogelijk een kosten opdrijvend effect heeft door vraagbevordering en kan zorgen voor zware lasten bij contractmanagement.

Rechters aan het woord

  • De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, spelen een rol bij de vaststelling van reële tarieven. Dit heeft het gerechtshof Den Bosch in 2018 bepaald in een aanbesteding volgens het Zeeuws model, de voorloper van de open house-constructie. Volgens het Hof volgt uit het doel, de aard én de strekking van de Jeugdwet dat gemeenten proportionele tarieven moeten vaststellen nadat zij zorgvuldig onderzoek hebben gedaan. Daarbij beslissen gemeenten zelf welke factoren van belang zijn om mee te wegen. Echter, uit het zorgvuldigheidsbeginsel vloeit voort dat zij inzicht moeten geven in de bevindingen en afwegingen die aan de tariefstelling ten grondslag liggen. Dit geldt des te meer wanneer gemeenten kiezen voor een procedure waarin vaste, niet onderhandelbare prijzen worden gehanteerd, zoals bij een open house het geval is.
  • Open house is een speciaal toelatingssysteem, dat niet kwalificeert als een aanbestedingsprocedure omdat de gemeente geen selectie tussen inschrijvers maakt. Zo lang inschrijvers voldoen aan de door de gemeente gestelde voorwaarden en de door de gemeente gestelde prijs accepteren, krijgen zij een overeenkomst. Open house is ontwikkeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, in het bijzonder de arresten Falk Pharma en Tirkkonen.

Tips voor in de praktijk

  • Baseer je bij het vaststellen van tarieven voor (jeugd)zorg op de daadwerkelijke kostprijs van de zorg die je wil inkopen, waarbij de lokale en regionale situatie mede bepalend is. Dit heeft tot gevolg dat tarieven per regio en per type zorg kunnen verschillen.
  • Een goede manier om inzicht te krijgen in de daadwerkelijke kostprijs van aanbieders, is door een marktconsultatie te organiseren. Let er dan wel op dat er geen (prijs)informatie wordt gedeeld die concurrentiegevoelig is!
  • Wees altijd transparant over de wijze waarop je de tarieven hebt berekend, zodat aanbieders (en eventueel: de rechter) achteraf kunnen nagaan of met alle belangrijke omstandigheden rekening is gehouden.
  • Kun je wel een steuntje in de rug gebruiken? Kijk dan eens bij de handreikingen die de VNG heeft gepubliceerd over de inkoop van zorg. Bijvoorbeeld over de bekostiging van Jeugd-GGZ, zowel door de voorzieningenrechter als het gerechtshof aangehaald. De daarin genoemde aspecten hebben veelal een algemeen karakter en kunnen daarom ook goed gebruikt worden als indicaties voor kostenfactoren voor andere zorgtarieven.
  • Andere kostenfactoren die bij de vaststelling van zorgtarieven kunnen meetellen en die zien op bepaalde type activiteiten, zijn bijvoorbeeld productiviteit, de verhouding tussen directe en indirecte cliëntgebonden uren, het percentage no show, reistijd en functiemix.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.