Jurisprudentie alarm: Specificeren kun je leren: verwijzingen naar merken in het aanbestedingsrecht

23 jun 2020

De zaak

Stichting Fontys (hierna: Fontys) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor IT Gebruikershardware aangekondigd. In het prijzenblad dient de inschrijver artikelen aan te bieden en prijzen te offreren voor managed werkplekken, unmanaged werkplekken, smartphones, kleine IT middelen en dienstverlening rondom werkplekken en smartphones. Fontys omschrijft merken en artikelnummers in het prijzenblad, maar geeft inschrijvers wel de ruimte om een alternatief merk aan te kunnen bieden. Inschrijvers kunnen in het prijzenblad zelf bepalen welk merk en type per categorie wordt aangeboden en tegen welke prijs, mits de producten voldoen aan de minimumeisen. In de nota van inlichtingen stelt Centralpoint Nijmegen B.V. (hierna: Centralpoint) dat het voor alle partijen onduidelijk is welke specifieke kenmerken leidend zijn om te bepalen of een alternatief voldoet. Fontys reageert enkel door te stellen dat alleen ‘minimale gelijkwaardige alternatieven‘ mogen worden aangeboden. Centralpoint schrijft zich vervolgens in op de opdracht. Fontys verzoekt Centralpoint om van vier aangewezen alternatieven de gelijkwaardigheid aan te tonen. Na aanlevering van deze gegevens krijgt Centralpoint te horen dat zij de gelijkwaardigheid niet heeft aangetoond en dat zij wordt uitgesloten van deelname.

Centralpoint start een kort geding en stelt onder meer dat Fontys in de lijst met artikelen in het prijzenblad ongeoorloofd heeft verwezen naar merken en typen. Volgens Centralpoint is dit strijdig met artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012. Op grond van dit artikel is verwijzing naar merken slechts geoorloofd wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is. Centralpoint wijst erop dat Fontys voor de managed werkplekken specificaties heeft beschreven in het aanbestedingsdocument, en dat niet valt in te zien waarom zij dat niet heeft gedaan voor de categorieën unmanaged werkplekken, smartphones en kleine IT middelen.

Fontys stelt dat geen sprake is van een ongerechtvaardigde belemmering voor de mededinging en dat het aanbestedingsrecht niet wordt geschonden. Zo heeft zij de mogelijkheid tot het aanbieden van gelijkwaardige producten opengehouden. Bovendien zijn de technische specificaties voor de unmanaged werkplekken, door het vermelden van een specifiek product, volgens Fontys opgenomen in het prijzenblad. Een beschrijving van technische eisen, zonder een bepaald product te vermelden, zou volgens Fontys leiden tot een onoverzichtelijke hoeveelheid details waarmee de administratieve last voor zowel de inschrijver als de aanbestedende dienst te zwaar zou zijn.

De voorzieningenrechter oordeelt dat Fontys niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012. De verwijzing naar een uniek product van een bepaald merk is onvoldoende om als technische minimumeis te kunnen gelden. Gelet op de betreffende producten was een beschrijving in technische eisen goed mogelijk. De voorzieningenrechter concludeert dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Fontys dient de aanbestedingsprocedure in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot een heraanbesteding.

Juridisch kader

  • Op grond van artikel 2.75 Aw 2012 neemt een aanbestedende dienst de door hem gestelde specificaties op in de aanbestedingstukken. Deze specificaties bieden inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging.
  • Op grond van artikel 76 lid 3 en 4 Aw 2012 is het uitgangspunt dat het opnemen van een merknaam bij het specificeren van de opdracht in beginsel verboden is. Verwijzing naar merken en typen is slechts geoorloofd indien is voldaan aan drie (cumulatieve) vereisten:
  1. een dergelijke verwijzing is door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd (artikel 2.76 lid 3 Aw 2012);
  2. een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk (artikel 2.76 lid 4 onder a. Aw 2012);
  3. in de aanbestedingsstukken is vermeld “of gelijkwaardig” (artikel 2.76 lid 4 onder b. Aw 2012).

Analyse / rechters aan het woord

  • In arrest Commissie/Ierland oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) dat het vermelden van technische specificaties van een bepaald fabricaat of van bepaalde herkomst of het vermelden van een bijzondere werkwijze waardoor bepaalde ondernemingen worden begunstigd of uitgeschakeld, verboden is tenzij dergelijke specificaties door het voorwerp van de opdracht worden gerechtvaardigd.
  • Uit het arrest Storebaelt van het HvJ EU volgt dat een inschrijving die niet geheel voldoet aan de technische specificaties (een onregelmatige of ongeldige inschrijving), moet worden afgewezen.
  • In het Unix-arrest ging het HvJ EU in op het vermelden van merknamen. Het HvJ EU bepaalde dat als er naar een merknaam verwezen moet worden, hieraan de woorden ‘of daarmee overeenstemmend’ moeten worden toegevoegd. Dit is later bevestigd in het Medisanus-arrest van het HvJ EU.
  • Uit het Vestergaard-arrest van het HvJ EU volgt dat ook onder de vastgestelde drempelwaarden een aanbestedende dienst niet een bepaald merk voor de uitvoering van een opdracht kan voorschrijven zonder daaraan de woorden ‘of daarmee overeenstemmend’ toe te voegen. Het weglaten van deze toevoeging zou in strijd zijn met artikel 28 EU Werkingsverdrag. Marktdeelnemers uit andere lidstaten zouden kunnen worden ontmoedigd om in te schrijven als ze niet van plan zijn het specifiek genoemde product te gebruiken.
  • Uit het arrest Azienda van het HvJ EU volgt dat het een aanbestedende dienst niet vrij staat om de gelijkwaardigheid pas na indiening van de inschrijvingen te laten aantonen. Hier staat wel nog steeds tegenover dat de aanbestedende dienst de nodige bevoegdheid heeft om aan te geven welke bewijsmiddelen zij hierin als passend aanmerkt.
  • In een advies erkent de Commissie van Aanbestedingsexperts (Advies 424) dat lopende onderzoeken die ten tijde van een aanbesteding reeds worden uitgevoerd een rechtvaardiging kunnen zijn voor het uitvragen van merken, mits het niet mogelijk is het voorwerp van de opdracht te beschrijven en het inschrijvers wordt toegestaan om gelijkwaardige producten aan te bieden. In dat laatste geval kan een aanbestedende dienst ervoor kiezen om inschrijvers op eigen kosten te laten aantonen dat het daadwerkelijk gaat om een gelijkwaardig product. Een aanbestedende dienst moet in dat geval wel eisen dat inschrijvers reeds bij inschrijving bewijzen dat de producten ook daadwerkelijk gelijkwaardig zijn.

Tips en adviezen voor de praktijk

  • Het verdient de voorkeur om opdrachten functioneel te omschrijven, aangezien daardoor de nadruk komt te liggen op het doel van de opdracht in plaats van op de te leveren producten. Bovendien wordt hierdoor ruimte gecreëerd voor innovatieve oplossingen.
  • Omschrijf als aanbestedende dienst bij een aanbesteding het product objectief. Deze objectieve criteria mogen niet zodanig worden gekozen dat slechts één merk/type/product hieraan kan voldoen. Daarbij is het van belang om geen subjectieve criteria als objectieve eisen te vermommen, om het gebruik van een bepaald merk alsnog indirect voor te schrijven.
  • Hoewel het gebruik van merknamen in een aanbesteding slechts is toegestaan wanneer aan de cumulatieve vereisten van artikel 2.76 Aw 2012 is voldaan, lijkt dit bij ICT-aanbestedingen nog steeds gangbaar te zijn. De hierboven besproken uitspraak maakt duidelijk dat een aanbestedende dienst hiermee een aanzienlijk risico neemt. Het functioneel of technisch specificeren lijkt wellicht omslachtig, maar loont uiteindelijk de moeite.

 

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.