De reikwijdte van het begrip ‘overheidsopdracht’

10 jan 2018

Een langslepende Finse zaak heeft geleid tot een verrassend advies van de Advocaat-Generaal van het Europese Hof van Justitie. Wordt het advies gevolgd door het Hof, dan wordt het begrip ‘overheidsopdracht’, na het arrest Falk Pharma, met name binnen het sociaal domein verder ingekaderd. Wat speelt er nu precies?

Op 16 september 2014 heeft het Maaseutuvirasto (Fins agentschap voor het platteland) een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven met als doel een raamovereenkomst te sluiten voor adviesdiensten voor landbouwers, dit voor de periode van 2015 tot en met 2020.

De aanbestedingsprocedure was zo ingericht dat alle adviseurs die voldeden aan de gestelde geschiktheidseisen en minimumeisen en die – als onderdeel van de aanbestedingsprocedure – voor een specifiek examen slaagden, de raamovereenkomst gegund kregen.

Eén van de 163 inschrijvers, Maria Tirkkonen, werd uitgesloten van verdere deelname aan de procedure, omdat zij een relevant inschrijfformulier niet volledig had ingevuld. Dit leidde tot een ongeldige inschrijving en de door het Fins agentschap toegepaste aanbestedingsregels boden geen kans op herstel (dit in tegenstelling tot de Finse Bestuurswet).

Tirkkonen was het niet eens met de afwijzing en stelde dat er in dit kader geen sprake was van een overheidsopdracht omdat er geen selectie tussen de ontvangen inschrijvingen plaatsvond. Zij bepleitte dan ook dat de aanbestedingsregels niet van toepassing zouden moeten zijn, maar dat sprake zou zijn van een procedure waarop de Finse Bestuurswet van toepassing was. Zo probeerde zij alsnog haar herstelmogelijkheid te claimen.

Het begrip ‘overheidsopdracht’

De vraag die in deze Finse zaak werd voorgelegd, kwam neer op de vraag hoe het begrip ‘overheidsopdracht’ moet worden begrepen.

In de Europese aanbestedingsregels wordt als definitie gehanteerd dat van een overheidsopdracht sprake is wanneer er een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot stand komt tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener.

Het Hof van Justitie heeft in de zaak Falk Pharma een belangrijk element aan de definitie toegevoegd, namelijk dat er sprake moet zijn van het laten plaatsvinden van een selectie tussen geïnteresseerde ondernemers. Wordt er met andere woorden geen keuze gemaakt en kunnen geïnteresseerden te allen tijde toetreden tot het ingerichte systeem, dan is er geen sprake van een overheidsopdracht.

In Nederland heeft die zaak in feite de deur opengezet voor het zogenaamde ‘open house’ model. Binnen dit model hebben alle inschrijvers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid en in volledige onderlinge concurrentie het recht een bepaalde taak uit te voeren.

Wanneer toetreding van ‘nieuwe’ aanbieders gedurende de looptijd van de overeenkomst niet mogelijk is (zoals in het ‘klassieke’ Zeeuws model het geval is), dan is er tot nu toe wel sprake van een aanbestedingsplicht. De Advocaat-Generaal van het Hof denkt hier in de Finse Zaak heel anders over.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in zaak Tirkkonnen

In de zaak die Tirkkonnen nu in Finland aanspande, heeft de Advocaat-Generaal het arrest van het Hof in Falk Pharma, nader ingekleed. Hij stelt namelijk dat er enkel sprake kan zijn van een overheidsopdracht wanneer de opdracht uiteindelijk aan een inschrijver wordt gegund op basis van een vergelijkende beoordeling van inschrijvingen. Met andere woorden: er dient volgens hem een inhoudelijke gunningsbeslissing te worden genomen. Niet alleen het laten plaatsvinden van een selectie tussen inschrijvers (Falk Pharma) is relevant om te spreken van een overheidsopdracht, maar er moet ook een gunningsbeslissing worden genomen.

De Advocaat-generaal komt tot deze conclusie door te benadrukken dat het doel van de aanbestedingsrichtlijnen is om daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Hiertoe moeten ondernemers als rivalen met elkaar concurreren om de opdracht voor de aanbestedende dienst binnen te halen. Volgens de Advocaat-generaal was er in dit kader geen sprake van echte concurrentie tussen inschrijvers om te bepalen welke van hun inschrijvingen de beste was.

Het bevreemdt ons dat de Advocaat-Generaal stelt dat in deze zaak geen sprake was van echte concurrentie tussen inschrijvers. Er vond namelijk wel degelijk selectie plaats op basis van gestelde selectie- en geschiktheidseisen. Sterker nog: er diende een examen te worden afgelegd.

Gevolgen voor de praktijk

Indien het Hof van Justitie dezelfde conclusie trekt als de Advocaat-Generaal van het Hof, vallen in de toekomst vele aanbestedingen in het sociaal domein buiten de reikwijdte van de Aanbestedingswet. Vraag is of dit wel ten goede komt aan de rechtszekerheid en de verdere professionalisering van het aanbestedingsproces binnen dat domein. Immers, naar onze mening werkt het op deze wijze laten vieren van de teugels willekeur in de hand, met alle nadelige gevolgen van dien.

 

Naomi van ’t Hof en Niels Hoppenbrouwers

Aanbestedingsjuristen AevesBenefit

 

Tweet about this on TwitterShare on LinkedInShare on Facebook