Jurisprudentie alarm! Overtreding van contactverbod na gunningsvoornemen toegestaan?

23 nov 2020

De zaak

De gemeente Leiden houdt begin 2020 een meervoudig onderhandse aanbesteding inzake het slopen en bouwrijp maken van een bouwlocatie. Het is inschrijvers, op straffe van uitsluiting, niet toegestaan over de aanbestedingsprocedure contact op te nemen met andere medewerkers van de aanbestedende dienst dan de in de leidraad genoemde contactpersonen.

Eiseres eindigt als tweede in de ranking. Ten onrechte, meent de directeur van eiseres. Hij stuurt daarom een e-mailbericht naar een wethouder van de gemeente met de mededeling dat hij teleurgesteld is in de uitslag en daarover wil praten. De gemeente besluit eiseres om die reden uit te sluiten van de aanbesteding, onder verwijzing naar het contactverbod uit de leidraad. Eiseres stuurt, naar aanleiding van haar uitsluiting, ook een brief naar het college van burgemeester en wethouders van de gemeente. Ook start zij een kort geding.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente geen gegronde reden had om eiseres uit te sluiten van (verdere deelname aan) de aanbesteding. De leidraad bevat weliswaar een contactverbod dat eiseres heeft overtreden, maar dat contactverbod is (mede) opgesteld om te voorkomen dat oneerlijk wordt geconcurreerd met andere inschrijvers. Volgens de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat oneerlijke concurrentie heeft plaatsgevonden, omdat op het moment dat eiseres het contactverbod overtrad de gunningsbeslissing al genomen was. De voorzieningenrechter gaat vervolgens in op de inhoudelijke bezwaren van eiseres en wijst de vorderingen van eiseres op grond daarvan af.

Juridisch kader

  • Artikel 2.52a Aanbestedingswet 2012 geeft aan dat de communicatie tussen de aanbestedende dienst en de deelnemers in beginsel elektronisch plaatsvindt.
  • Een toelichting op de aanbestedingsstukken vindt plaats door het stellen van vragen en geven van antwoorden (artikel 2.53 lid 1 Aw 2012).
  • Alleen niet essentiële elementen worden mondeling besproken. Wanneer er mondeling wordt gecommuniceerd moet dit op papier vastgelegd worden (artikel 2.52b Aw 2012).
  • Aanbestedende diensten geven aan deze artikelen vaak nader invulling door in de aanbestedingsstukken een bepaling op te nemen die inschrijvers verplicht om communicatie slechts via de verantwoordelijk inkoper te laten verlopen en die tevens voorschrijft dat een inschrijver die toch op een andere manier probeert contact op te nemen met de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling liggen hieraan ten grondslag. Deelnemers moeten dezelfde informatie ontvangen op hetzelfde moment zodat zij evenveel tijd hebben om deze informatie mee te nemen in hun aanbieding.
  • Het proportionaliteitsbeginsel brengt met zich mee dat een aanbestedende dienst, in de overweging om een inschrijver uit te sluiten vanwege het overtreden van het contactverbod, de proportionaliteit van deze maatregel moet overwegen.

Rechters aan het woord

  • Uit de Manova-zaak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen.
  • Uitsluiting bij contact met de aanbestedende dienst vóór bekendmaking van de gunningsbeslissing is proportioneel, oordeelt de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Zeker wanneer er telefonisch contact wordt opgenomen met een lid van het beoordelingsteam. In een andere zaak achtte de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uitsluiting eveneens proportioneel, omdat een inschrijver een paar dagen voor sluiting van de inschrijvingstermijn contact opnam met de aanbestedende dienst, in strijd met het contactverbod.
  • Als het gaat om de proportionaliteit van uitsluiting heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen ruimte meer is voor een proportionaliteitstoets wanneer de aanbestedingsstukken expliciet bepalen dat uitsluiting plaatsvindt, zonder dat de beslissing tot uitsluiting op evenredigheid wordt getoetst.
  • In een uitspraak van voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant werd geoordeeld dat een inschrijver die na de bekendmaking van de gunningsbeslissing telefonisch contact zocht met de gemeente, wél terecht was uitgesloten.
  • Ook in een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg werd een als tweede geëindigde inschrijver die ongeoorloofd contact zocht met de aanbestedende dienst na bekendmaking van de gunningsbeslissing wél uitgesloten van de aanbesteding in een herziene gunningsbeslissing (zie de JA! van 6 juli 2020).

Tips en adviezen

  • Deze uitspraak laat zien dat in de rechtspraak wisselend wordt geoordeeld over schendingen van het contactverbod, zelfs wanneer de aanbestedingsstukken expliciet bepalen dat overtreding van het contactverbod zal leiden tot uitsluiting.
  • Voor inschrijvers is de boodschap simpel: houd je aan het contactverbod, ook na bekendmaking van het gunningsvoornemen.
  • Voor aanbestedende diensten wordt een beslissing om een inschrijver al dan niet uit te sluiten vanwege schending van het contactverbod er door deze zaak niet makkelijker op. Om dergelijke afwegingen te vergemakkelijken zou een aanbestedende dienst een contactverbod in de aanbestedingsstukken nog concreter kunnen maken door ook te vermelden tot wanneer het contactverbod blijft gelden (bijvoorbeeld totdat de opdracht is gegund).

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.