Onderhandelen onder de nieuwe Aanbestedingswet

17 dec 2015

Uiterlijk 18 april 2016 moet de Nederlandse overheid de nieuwe Europese Richtlijn voor Europees aanbesteden in de huidige aanbestedingswet hebben geïmplementeerd. De Vaste Kamercommissie van de Tweede Kamer heeft het voorstel voor aanpassing op 25 november behandeld. Dit zal binnenkort in stemming worden gebracht.

Nieuw: de mededingingsprocedure met onderhandeling

Een opvallende verandering is de introductie van een nieuwe procedure: de mededingingsprocedure met onderhandeling. Hierbij onderhandelt de aanbestedende dienst met de inschrijvers over hun eerste en volgende inschrijving(en). De procedure vertoont veel overeenkomsten met een procedure die in de huidige wetgeving slechts bij hoge uitzondering gebruikt mag worden: de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking.

De opdrachtgever krijgt in de nieuwe Aanbestedingswet de ruimte om vaker voor deze nieuwe procedure te kiezen. Zo mag de opdrachtgever deze procedure volgen als er geen gemakkelijk beschikbare oplossingen zijn of in specifieke omstandigheden. Vanuit de markt verwachten we ook weinig problemen bij het volgen van deze procedure. De opdracht wordt immers gewoon gepubliceerd en iedereen kan meedoen. De term onderhandeling zal de inschrijvers als muziek in de oren klinken. Net als waarschijnlijk de interne klant. Eindelijk weer ‘normaal’ om tafel om samen te zoeken naar de beste oplossing.

De grenzen van onderhandelingen

De opdrachtgever mag echter niet denken dat de procedure volledig vrij is. Zo gelden de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheid, transparantie en non-discriminatie). Binnen deze procedure is de grootste uitdaging om invulling te geven aan deze beginselen.

Onderhandelen in het ‘normale’ verkeer houdt in dat er zaken worden uitgeruild: de leverancier levert later, maar tegen een lagere prijs; de opdrachtgever verhoogt de aansprakelijkheid en betaalt daarvoor een hogere prijs, enzovoorts. Door de algemene beginselen is het uitruilen met een individuele inschrijver in een aanbestedingsprocedure echter niet mogelijk. Zo gelden de eisen (en de overeenkomst) voor iedereen; die zijn dus niet onderhandelbaar.

Waarover kun je dan wel onderhandelen als je deze procedure toepast?

Prijs: de scoring van prijs vindt plaats via het gunningscriterium prijs. Hij kan niet worden uitgeruild met iets anders of door handjeklap. De opdrachtgever zal na de eerste inschrijving alle inschrijvers vragen om een aangepaste prijs in een volgende inschrijving. Ook over de invulling van kwaliteit kan worden “onderhandeld”. De opdrachtgever blijft kwaliteit scoren via het gunningscriterium. Als opdrachtgever geef je aan welke gunningscriteria je hanteert; deze pas je de gehele procedure zo toe.

Al met al is de ruimte tot echt onderhandelen beperkt. Het grootste voordeel is dat partijen meerdere offertes uitbrengen. Het is hierdoor mogelijk onduidelijkheden op te helderen en aangescherpte offertes te ontvangen. In een niet-openbare of een openbare procedure is er momenteel geen enkele mogelijkheid om na indiening van de inschrijvingen nog met elkaar te spreken. Laat staan dat er na opening nog wijzigingen mogen worden aangebracht. Dit terwijl vaak pas na opening blijkt dat opdrachtgever en inschrijver elkaar niet goed begrepen hebben. Wij verwachten om die reden dan ook een brede toepassing van de procedure.

Ervaringen uit het verleden….

Bij Defensie en in de Speciale Sector passen opdrachtgevers de onderhandelingsprocedure al langer toe. Uit onze ervaring bij de toepassing van deze procedure geven wij de volgende tips:

  1. Communiceer duidelijk met alle stakeholders (zowel intern als de inschrijvers) over de (on)mogelijkheden van het onderhandelen. Neem daarbij de te hoge verwachtingen over de mate van vrijheid weg.
  2. Wees transparant over de te volgen procedure. Wees als inkoper scherp op de procedure tijdens het onderhandelen en verklein daarmee de kans op klachten van inschrijvers.
  3. Organiseer een informatiebijeenkomst voor belangstellende bedrijven om elke stap in het proces toe te lichten. Geef daarbij aan wat er bij elke stap wel en niet kan.
  4. Onderschat de werklast niet. In een onderhandelingsprocedure vindt eerst een selectie plaats, gevolgd door minimaal twee offerterondes. Al deze stukken moeten door de opdrachtgever worden beoordeeld. Ook moet de opdrachtgever vastleggen en communiceren met de inschrijvers hoe de beoordeling per ronde is verlopen.
  5. De doorlooptijd is met dit alles uiteraard langer.

 

Luc Peeters en Klaas Molkenboer

Luc Peeters Klaas Molkenboer