Brain Boost_header

Verslag Brain Boost: ‘motiveren gunningsbeslissing’

14 sep 2020

Op donderdagmiddag 20 augustus 2020 vond de 14e  Brain Boost plaats. Onderwerp van deze online sessie was de stand van zaken met betrekking tot het motiveren van de gunningsbeslissing. Het was een goed bezochte, interactieve sessie met deelnemers vanuit veel verschillende organisaties.

Kortom: wederom een meer dan geslaagde ‘boost’.

Wat kwam er ter sprake?

Na een uiteenzetting van het regelgevend kader, waarin artikel 2.130 en de andere relevante artikelen uit de Aanbestedingswet 2012 zijn besproken, was er volop ruimte en aandacht voor relevante en actuele rechtspraak.

Tot het jaar 2012 was het gebruikelijk om te motiveren volgens de zogeheten ‘stofkam’-methode: pas nádat een afgewezen inschrijver bezwaar maakte, kwam een aanbestedende dienst met een deugdelijke motivering van de gunningsbeslissing. In 2012 wees de Hoge Raad echter een arrest, waarin resoluut met die tendens werd gebroken: gunningbeslissingen die niet afdoende gemotiveerd zijn, moeten worden ingetrokken, waarna een nieuwe gunningsbeslissing dient te worden genomen. Wat in die motivatie moet worden opgenomen, is terug te vinden in de Aanbestedingswet 2012 en nadien door lagere rechters uitgewerkt.

Sinds dit arrest zijn er vele uitspraken geweest, veelal door de voorzieningenrechter, die het juridisch kader voor de inhoud van de gunningsbeslissing uiteen heeft gezet. Volgens de rechter moet de gunningsbeslissing in ieder geval bevatten:

  • De kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving;?
  • Om welke redenen een bepaalde ondernemer is gekozen en om welke redenen de overige ondernemers niet zijn gekozen;
  • De scores en relatieve positie ten opzichte van de “winnaar”;
  • Geen bedrijfsvertrouwelijke informatie.

Dit juridisch kader is duidelijk, en verschil van uitleg komt volgens de rechter daarom voort uit de omstandigheden van het geval waarin het wordt toegepast. De voorzieningenrechter laat daarbij veel beoordelingsruimte aan de aanbestedende dienst: slechts bij onbegrijpelijke beoordelingen, procedurele- of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden, is het aan de rechter om in te grijpen. ?

De Commissie van Aanbestedingsexperts laat minder ruimte voor het eigen oordeel van de aanbestedende dienst. Volgens de Commissie moeten alle kenmerken en relatieve voordelen van (alle) winnende inschrijvingen worden opgenomen in een gunningsbeslissing, ook als de score op bepaalde punten lager is dan die van de afgewezen inschrijver. Wanneer een aanbestedende dienst meent dat bepaalde informatie bedrijfsvertrouwelijk is, is dit niet voldoende voor de Commissie om niet alsnog een motivatie te verstrekken. Gunningsbeslissingen moeten dan ook uitgebreider worden gemotiveerd dan dat menig voorzieningenrechter de afgelopen jaren heeft gedaan, aldus de Commissie.

Hoe de juridische toetsing ook is, tijdens de Boost concludeerden wij met elkaar dat een aanbestedende dienst er altijd naar moet streven om een gunningbeslissing zo uitgebreid en deugdelijk mogelijk te motiveren. Dit draagt immers bij aan een zorgvuldige aanbestedingsprocedure en inschrijvers verdienen het ook een dergelijke motivering te ontvangen.

Tips & tricks

  • Maak de eindscores van de betreffende afgewezen inschrijver en van de winnende inschrijver bekend;?
  • Meld de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend;?
  • Het moet voor een ondernemer (en de rechter) duidelijk zijn hoe de aanbestedende dienst tot zijn besluit is gekomen; alle relevante informatie moet worden verstrekt om een doeltreffend beroep in te kunnen stellen; ?
  • Een gedetailleerde toelichting op de scores van de winnende inschrijver is niet verplicht;?
  • Meld bij ‘laagste prijs’ aanbesteding reeds in de aanbestedingsdocumenten dat bij de gunningsbeslissing de inschrijfsommen van de inschrijvers bekend zullen worden gemaakt;?
  • Houd bij aanbestedingen waarop verlicht en beperkt juridisch kader van toepassing is, ook rekening met adequate motiveringsverplichting;?
  • Vergeet niet de opschortende termijn te vermelden in je voorlopige gunningsbeslissing!?

Volgende keer erbij zijn?

Van harte uitgenodigd! De volgende Brain Boost is gepland op 22 oktober 2020 van 14.00 tot 16.00 uur vindt via Microsoft Teams.

Het onderwerp dat centraal staat: “Herstel van gebreken; wat mag (niet)?”. Wat zijn nu eigenlijk gebreken die zich lenen voor herstel? De ontbrekende handtekening op de aanbiedingsbrief, de BTW in het prijzenblad, of het alsnog aanvullen van een weggevallen tekstvlak in een ingediende referentie? Voor iedere inkoper en aanbestedingsjurist aan de orde van de dag.

Alle belangrijke jurisprudentie, van Europese Hof van Justitie, de Nederlandse rechtspraak en de Commissie van Aanbestedingsexperts, zal de revue passeren. Maar we blijven ook deze keer niet bij het juridische kader: de praktijkvoorbeelden van de inkopers staan centraal. Wissel uw werkwijze, vragen en ideeën uit met collega-inkopers en aanbestedende diensten. Een levendige discussie (wederom) gegarandeerd.

Deelnemen? Stuur dan even een mailtje naar info@aevesbenefit.com