Jurisprudentie alarm: Verificatie personeelservaring: LinkedIn-profiel en cv kunnen zorgen voor gerede twijfel

20 jul 2020

De zaak

De gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) organiseert een openbare Europese aanbesteding voor een bouwkostendeskundige. Inschrijvers dienen een plan van aanpak met functieprofielen van de in te zetten medewerkers aan te leveren. Uit de conceptovereenkomst blijkt dat de bouwkostendeskundigen minimaal tien jaar praktijkervaring en expertise op het gebied van ramen en begroten van restauratiewerkzaamheden van monumenten moeten hebben. Voor alle functies is minimaal een hbo-opleiding vereist.

Op 27 februari 2020 laat de gemeente per brief weten dat zij voornemens is de opdracht aan Bremen Bouwadvies B.V. (hierna: Bremen) te gunnen. IGG Bouweconomie B.V. (hierna: IGG) tekent bezwaar aan. Volgens IGG kan Bremen niet voldoen aan de uitgevraagde (functie)profielen. Alhoewel IGG hierover een toelichting vraagt van de gemeente, krijgt zij deze niet. IGG legt vervolgens een eigen analyse van het personeelsbestand van Bremen over, waaruit blijkt dat Bremen niet kan voldoen aan de gestelde eisen. IGG vraagt om een herbeoordeling. De gemeente ziet hiertoe geen aanleiding, waarop IGG een kort geding start.

IGG wil een herbeoordeling en wil dat de inschrijving van Bremen terzijde wordt geschoven. Daarnaast wenst IGG inzage in de bewijsstukken van Bremen. De gemeente stelt dat zij van de juistheid van de inschrijving uit mag gaan. Bovendien blijkt uit een nadere verificatie bij Bremen dat de inschrijving volgens de gemeente voldoet. Ook wil de gemeente de bewijsstukken niet delen, omdat het bedrijfsgevoelige informatie betreft.

De voorzieningenrechter stelt IGG deels in het gelijk. Als uit LinkedIn-profielen en cv’s lijkt te volgen dat de medewerkers van Bremen niet aan de functieprofielen voldoen, is dat meer dan een speculatie of een vermoeden. Op grond van het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel is dan nader onderzoek vereist. Deze situatie doet zich hier voor: uit een LinkedIn-profiel en een door IGG overgelegd cv uit 2016 lijkt te volgen dat een van de aangeboden deskundigen slechts negen jaar relevante ervaring heeft in plaats van de vereiste tien jaar. Volgens de rechter doet dit vermoeden dat de gemeente bij haar eerste controle mogelijk is uitgegaan van onjuiste gegevens of dat de controle mogelijk onzorgvuldig is geweest. De rechter verbiedt de gemeente de opdracht definitief aan Bremen te gunnen, totdat zij nader onderzoek heeft gedaan naar de relevante ervaring van de betrokken medewerker van Bremen en zij IGG, onder overlegging van relevante bescheiden, van haar bevindingen op de hoogte heeft gesteld.

Juridisch kader

  • Op basis van contractsvrijheid mag een aanbestedende dienst – bij gerede twijfel over de juistheid daarvan – opheldering vragen over de inschrijving van de winnaar.
  • Het transparantiebeginsel (artikel 1.9 Aw2012) kan meebrengen dat de plicht bestaat tot het nader verifiëren van de inschrijving van de winnaar bij gerede twijfel over de juistheid daarvan. Of sprake is van gerede twijfel, verschilt van geval tot geval. Louter vermoedens en speculaties van een afgewezen inschrijver zijn hiervoor onvoldoende.
  • Specifiek ten aanzien van de gunningscriteria bepaalt artikel 2:113a lid 2 Aw2012 dat een aanbestedende dienst in geval van twijfel een inspanningsverplichting heeft om effectief de juistheid te controleren van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen.
  • Bedrijfsvertrouwelijke informatie mag een aanbestedende dienst niet delen met andere marktpartijen of inschrijvers conform artikel 2.138, aanhef, sub c en sub d Aw2012.
  • Indien de relevante informatie persoonsgegevens bevat dienen aanbestedende diensten en/of inschrijvers ook rekening te houden met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Het verwerken van persoonsgegevens mag niet zonder toestemming van betrokkene en dient te worden beperkt tot wat noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt (artikel 5 en 6 AVG).

Analyse / rechters aan het woord

  • In een arrest uit 2013 oordeelde het Hof Amsterdam dat een aanbestedende dienst ook gehouden kan zijn tot nadere verificatie na bekendmaking van de gunningsbeslissing, bijvoorbeeld indien de als tweede geëindigde inschrijver voldoende onderbouwde twijfel zaait over de vraag of de winnende inschrijver wel aan zijn verplichtingen kan voldoen.
  • In het arrest eVigilo van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) oordeelde het HvJ EU dat, indien de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, de aanbestedende dienst verplicht is alle relevante omstandigheden te onderzoeken.
  • De voorzieningenrechter in Overijssel oordeelde dat als een afgewezen inschrijver tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat de (voorlopig) winnende partij zijn inschrijving niet zal kunnen waarmaken, van de aanbestedende dienst een effectief onderzoek mag worden verwacht om te verifiëren of sprake is van een reële inschrijving of niet.
  • In de rechtspraak zijn geen concrete eisen vastgelegd waaraan een door een aanbestedende dienst uit te voeren onderzoek moet voldoen. De enkele bevestiging van een inschrijver dat de gegevens juist zijn, zal in de praktijk vaak onvoldoende zijn. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, onder verwijzing naar artikel 2:113a Aw2012, dat de aanbestedende dienst de haalbaarheid van een door de inschrijver opgegeven maximale levertijd onvoldoende had onderzocht. De voorzieningenrechter gaf daarbij aan dat het herhalen van een enkele verklaring zonder daarbij enige onderbouwing of enig bewijs te voegen een verklaring niet sterker maakt.
  • De aanbestedende dienst dient, volgens artikel 2.56 Aw2012, het door haar uitgevoerde onderzoek zorgvuldig te documenteren, aldus de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland.
  • Wanneer een aanbestedende dienst als gevolg van verificatie haar gunningsvoornemen wijzigt moet zij kunnen aantonen dat een inschrijving niet voldoet. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam benadrukt dat alleen twijfel niet genoeg is. Meer over deze casus in de zesde editie van het Jurisprudentie Alarm.

Tips en adviezen voor de praktijk

  • Wanneer strikte ervarings- en opleidingseisen deel uit maken van het bestek, kan het noodzakelijk zijn dat de aanbestedende dienst hier een deugdelijke controle op uitoefent. Het feit dat de aanbestedende dienst in dit geval functieprofielen uitvraagt en geen cv’s (wat op gespannen voet kan staan met de AVG) doet daar niet aan af.
  • Indien een afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt die aanleiding geven tot gerede twijfel over de vraag of de beoogde winnaar zijn inschrijving kan waarmaken, zal de aanbestedende dienst moeten onderzoeken of de winnende inschrijver alle verplichtingen zal kunnen nakomen.
  • De enkele aanwezigheid van twijfel is onvoldoende om een gunningsbeslissing in te trekken. Indien de aanbestedende dienst de gunningsbeslissing intrekt, zal zij in een eventuele juridische procedure moeten kunnen hardmaken dat de betreffende inschrijver niet zal kunnen voldoen.
  • De aanbestedende dienst dient betrokken partijen (zowel de beoogde winnaar als afgewezen inschrijvers die twijfels uiten) te verzoeken hun stellingen zoveel mogelijk te onderbouwen aan de hand van bewijsstukken.
  • De aanbestedende dienst zal het onderzoek naar de juistheid van de offerte van een inschrijver zorgvuldig moeten documenteren, zodat achteraf controleerbaar is op welke gronden de aanbestedende dienst tot het oordeel is gekomen dat de inschrijver al dan niet voldoende heeft aangetoond dat hij zijn bieding kan waarmaken.
  • Latere discussies kunnen mogelijk worden voorkomen door al in de aanbestedingsstukken, met name in het kader van de gunningcriteria, te vragen naar onderbouwingen en/of bewijsmiddelen ten aanzien van de aanbieding.
  • Ten slotte kan de aanbestedende dienst, in het kader van de AVG, expliciet toestemming vragen aan inschrijvers voor verwerking van persoonsgegevens tijdens de verificatiefase. Deze gegevensverwerking moet niet verder gaan dan noodzakelijk.

 

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.