Jurisprudentie alarm: Let op de vervaltermijn, ook na een herziene gunningsbeslissing!

6 jul 2020

De zaak

Stichting Zuyd Hogeschool (hierna: Zuyd) houdt een meervoudig onderhandse aanbesteding voor het leveren van mobiele telefonie aan ruim 700 medewerkers. Inschrijver PHC, de zittende contractant van Zuyd, eindigt als tweede in de ranking. PHC stelt beroep in tegen de gunningsbeslissing, binnen de in de aanbestedingsdocumenten voorgeschreven termijn van zeven kalenderdagen.

In de dagen voor indiening van het beroep heeft PHC ongeoorloofd contact met Zuyd. Een medewerker van PHC belt over de aanbesteding met een medewerker van Zuyd die niet was aangewezen als contactpersoon. PHC wordt daarom alsnog uitgesloten van de aanbesteding in een herziene gunningsbeslissing. Zuyd geeft aan dat PHC (wederom) binnen zeven kalenderdagen beroep kan instellen tegen deze herziene gunningsbeslissing. PHC stelt vervolgens (aanvullend) beroep in, maar één dag te laat.

De voorzieningenrechter komt niet toe aan een inhoudelijk oordeel over de herziene gunningsbeslissing, omdat PHC de voorgeschreven termijn van zeven kalenderdagen niet in acht heeft genomen. De overeengekomen termijn van zeven dagen is een contractuele vervaltermijn. PHC wordt geacht hiermee te hebben ingestemd door een inschrijving in te dienen en is daaraan gebonden. Daardoor kan de rechter niet oordelen over de bezwaren die PHC geformuleerd heeft.

Juridisch kader

  • Na bekendmaking van de gunningsbeslissing neemt de aanbestedende dienst een termijn in acht voordat hij een overeenkomst sluit met de winnende inschrijver. Deze termijn wordt ook wel de standstill-termijn, Alcateltermijn of wachttermijn genoemd. De standstill-termijn heeft het doel een afgewezen inschrijver voldoende tijd te bieden om de gunningsbeslissing te onderzoeken en te beoordelen of hij die beslissing wil aanvechten. Stelt een afgewezen inschrijver beroep in binnen de standstill-termijn, dan zal de aanbestedende dienst de uitspraak van de rechter moeten afwachten alvorens de overeenkomst te sluiten (artikel 2.131 Aw2012).
  • Bij een Europese aanbesteding dient de aanbestedende dienst een standstill-termijn van minimaal 20 kalenderdagen in acht te nemen (artikel 2.127 Aw2012). Let wel: deze wettelijke standstill-termijn is van toepassing op de gunningsbeslissing en niet op de selectiebeslissing (in een niet-openbare procedure).
  • Handelt de aanbestedende dienst in strijd met deze voorschriften (geen wettelijke minimumtermijn hanteren en/of uitspraak van rechter niet afwachten), dan is de gesloten overeenkomst vernietigbaar (artikel 4.15 Aw2012).
  • Het hanteren van een standstill-termijn is een verplichting voor de aanbestedende dienst (en niet voor inschrijvers). Vaak wil de aanbestedende dienst bewerkstelligen dat ook inschrijvers gebonden zijn aan deze termijn, in die zin dat zij alleen binnen die termijn een kort geding kunnen starten. Daarom wordt in de aanbestedingsdocumenten vaak bepaald dat de standstill-termijn tevens een (contractuele) vervaltermijn is voor inschrijvers en dat inschrijvers hiermee instemmen door een inschrijving in te dienen. Dat betekent dat inschrijvers de gunningsbeslissing niet meer kunnen aanvechten na het verstrijken van deze termijn.
  • De aanbestedende dienst moet altijd overwegen een langere standstill-termijn te hanteren dan de wettelijke minimumtermijn (Voorschrift 3.6 Gids Proportionaliteit 2016).

Analyse / rechters aan het woord

  • In het Alcatel-arrest bepaalde het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat de aanbestedende dienst verliezers van een aanbestedingsprocedure de gelegenheid moet bieden tegen een gunningsbeslissing beroep in te stellen. Voor Europese aanbestedingsprocedures is deze wachttermijn inmiddels vastgelegd in artikel 2.127 e.v. Aw2012.
  • Ook in een meervoudig onderhandse procedure moet de aanbestedende dienst een standstill-termijn in acht nemen. Dit om inschrijvers een redelijke gelegenheid tot een effectieve rechtsbescherming te bieden, aldus de rechter en de Commissie van Aanbestedingsexperts (Advies 292). In een zaak over een meervoudige onderhandse aanbesteding werd een standstill-termijn van vijf kalenderdagen geaccepteerd door de rechter. Een dergelijke termijn kan onder omstandigheden onaanvaardbaar kort zijn, maar het is aan inschrijvers om dit met feiten en omstandigheden te onderbouwen.
  • De standstill-termijn gaat pas lopen zodra de aanbestedende dienst een motivering (de relevante redenen) voor zijn gunningsbeslissing heeft verstrekt. De standstill-termijn gaat niet lopen wanneer een motivering wordt gegeven die volstrekt geen houvast biedt om te kunnen beoordelen of een juridische procedure zinvol is, aldus de Commissie van Aanbestedingsexperts (Advies 389). In geval van een ‘magere’ motivering gaat de standstill-termijn wel lopen, omdat de inschrijver dan wel zou moeten kunnen beoordelen of een juridische procedure zinvol is (Advies 405).
  • Na het verstrijken van de standstill-termijn mag een inschrijver wel nog procederen om een schadevergoeding te krijgen (vanwege onrechtmatigheid van de gunningsbeslissing), aldus het Hof Den Bosch.

Tips en adviezen voor de praktijk

  • Bepaal in de aanbestedingsdocumenten dat de standstill-termijn tevens een vervaltermijn is. Schrijf dat duidelijk op. Dan weet je als aanbestedende dienst dat je verder kunt zodra de standstill-termijn (ongebruikt) is verstreken.
  • Verleng de standstill-termijn indien nodig, bijvoorbeeld in geval van een aanstaande vakantieperiode. Rek in dat geval de standstill-termijn op met die vakantieperiode, zodat inschrijvers voldoende tijd hebben om de motivering van de gunningsbeslissing zorgvuldig te bestuderen.
  • Hanteer ook een standstill-termijn na een selectiebeslissing, ook al is dat niet verplicht. Dan weet je dat je verder kunt zodra de standstill-termijn (ongebruikt) is verstreken. Die standstill-termijn hoeft niet per se 20 kalenderdagen te zijn.
  • Controleer als inschrijver altijd de standstill-/vervaltermijn in de aanbestedingsdocumenten. Is de termijn aan de korte kant? Klaag daarover in de nota van inlichtingen.
  • Houd een vervaltermijn goed in de gaten en wees erop bedacht dat een nieuwe vervaltermijn gaat lopen zodra een herziene gunningsbeslissing is bekendgemaakt.

 

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.